Сутність і значення витребування предметів і документів як самостійного способу збирання доказів
Размещено на /
Сутність і значення витребування предметів і документів як самостійного способу збирання доказів
У ч. 1 ст. 66 КПК України зазначено право особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду в справах, які перебувають у їх провадженні, вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб або громадян пред’явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані.
Відповідно до пункту 17 статті 11 Закону України «Про міліцію» [1], міліції для виконання покладених на неї обов’язків, надається право одержувати безперешкодно і безплатно від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та об’єднань громадян на письмовий запит відомості (в тому числі й ті, що становлять комерційну та банківську таємницю), необхідні у справах про злочини, що знаходяться у провадженні міліції. При цьому, зазначена норма встановлює правило, що міліція може отримувати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, у порядку та обсязі, визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність» [7].
Аналіз чинного кримінально-процесуального закону свідчить, що законодавець не визначив шляхів реалізації вказаного права. Як в теорії, так і в практичній діяльності з цього приводу виникає багато питань, серед яких необхідно зазначити такі: чи слід включати вищевказане право державних органів та посадових осіб в систему способів збирання доказів; за яких умов допустимо та доцільно збирати докази шляхом пред’явлення вимоги про їх надання; як оцінювати і яке доказове значення мають ці предмети і документи; які права та обов’язки мають особи, які беруть участь у даній процесуальній дії; у яких випадках і яким документом повинно бути це зафіксовано та ін. Неврегульованість зазначених питань призводить до необхідності використання при його проведенні процесуальної форми, притаманної детально регламентованим способам збирання доказів, тобто слідчим діям.
Пізнанню обставин вчиненого злочину, яке здійснюється за допомогою дій, вказаних у ч. 1 ст. 66 КПК України, притаманна спрямованість: від слідчого до суб’єкта – носія відомостей про обставини, які підлягають доказуванню. Тобто, у даному випадку мова йде про право особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду на активний цілеспрямований пізнавальний процес, якому відповідає обов’язок підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян надати слідчому необхідні предмети або документи, які знаходяться у їхньому розпорядженні.
Ю.М. Грошевий і С.М. Стахівський вказують, що витребування різного роду предметів і документів є засобом збирання доказів і відноситься до процесуальних дій [6, с. 52]. Подібну позицію мають й інші науковці [2, с. 322].
Але не всі процесуалісти розглядають витребування як окрему процесуальну дію. Так, на думку Л.В. Вороніної, витребування суб’єктами доказування предметів і документів не можна вважати слідчою дією, хоча воно і пов’язано зі збиранням доказів. Науковець вказує, що витребування може бути проведене до порушення кримінальної справи, але воно не утворює закінчену процедуру збирання доказів. Разом з тим Л.В. Вороніна вважає, що прийняття слідчим витребуваних ним і наданих йому підозрюваним, обвинуваченим, захисником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем та їх представниками, а також будь-якими громадянами, установами, підприємствами, організаціями предметів і документів утворюють слідчу дію, хоча процедура її проведення законом ще не врегульована [9, с. 79].
Погодитися з зазначеною позицією не можна. І ось чому. Кримінально-процесуальний закон має вичерпний перелік слідчих дій, до числа яких ні витребування, ні подання певних предметів і документів не віднесені. Тому віднесення вказаних процесуальних дій до числа слідчих з обмовкою, що процедура їх проведення законом ще не врегульована, є безпідставним. Також, слід зазначити, що збирання доказів шляхом їх витребування можна вважати завершеним лише після отримання необхідних матеріалів, що є невід’ємною складовою всієї процедури витребування.
Отже, поділ процедури витребування на дві частини – вимога про надання документа (не слідча дія) і отримання витребуваного документа (слідча дія) є штучним [7, с. 173].
В.І. Федоров має аналогічну точку зору і в одній зі своїх робіт зазначає, що було б неправильним розглядати цей прийом доказування лише як вимогу про пред’явлення предмета чи документа, що спрямована на особу, яка ним володіє. Витребування доказів включає, крім цього, виконання вимоги (пред’явлення предмета чи документа в натурі), прийняття об’єкта, що пред’являється, відображення всіх цих дій, без яких витребування не може вважатися способом одержання доказів у матеріалах справи [8, с. 140-146].
Г.І. Алейніков визначає витребування як владну вимогу відповідного органу або особи про надання йому необхідних предметів або документів [4, с. 25]. Дану точку зору підтримує і В.В. Ясельська, яка зазначає, що витребування – це владне повноваження відповідного органу або особи про пред’явлення йому необхідних предметів або документів [6, с. 17].
Н.П. Царьова під витребуванням письмових документів розуміє, вільну від примусу самостійну процесуальну дію у вигляді запиту, яка може бути проведена на будь-якій стадії кримінального судочинства судом, прокурором, слідчим, органом дізнання, дізнавачем і захисником у межах встановлених КПК України повноважень і є обов’язковою для виконання всіма підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами та громадянами. Таке визначення вона робить на основі етимологічного аналізу поняття «витребування», яке витікає з іменника «вимога», що означає просити в категоричній формі, будучи переконаним у своєму праві, що це прохання буде виконано [1, с. 174].
Н.А. Кузнєцова під витребуванням розуміє владне повноваження слідчого, органу дізнання, прокурора та суду про надання їм відповідних предметів і документів, яке кореспондує обов’язок підприємству, установі, організації, їх посадовим особам і громадянам надати такі предмети та документи [11, с. 66].
Щоб з’ясувати сутність вказаного способу збирання доказів, звернемося до етимології слова «витребування».
«Вимагати» – означає просити в категоричній формі, будучи впевненим у своєму праві на те, щоб це прохання було виконано [6, с. 659], пропонувати в категоричній формі зробити щось [3, с. 100], ставити перед ким-небудь якусь вимогу, зобов’язати до чого-небудь, змушувати робити саме так [4, с. 365].
У ході проведеного нами анкетування було встановлено, що 58% опитаних слідчих ОВС, 82% оперативних працівників та 64% співробітників прокуратури віддають перевагу владному характеру цієї дії і вважають, що «витребувати» – це владно вимагати.
Розглядаючи дане питання, необхідно зазначити, що окрім загального дозволу на право посадових осіб та органів, які уповноважені проводити розслідування витребувати предмети і документи, які можуть встановити необхідні у справі фактичні дані, у кримінально-процесуальному законі нічого не вказано. Простота і незавершеність процесуальної регламентації вказаного прийому збирання доказів, як уявляється, має свої причини. За допомогою вказаного прийому, слідчий отримує, головним чином, документи, які надходять від підприємств, установ і організацій. У виробничій або громадській діяльності зазвичай застосовується особливий порядок складання документів, який виступає у якості гарантії правильного висвітлення фактів, які містяться у документі. Тому виявляються зайвими деякі заходи, попереджаючи викривлення інформації, а також можливість знищення необхідних матеріалів, передбачені нормами про обшук, виїмку та інші слідчі дії. Слід також врахувати, що витребувані документи, як правило, не володіють індивідуальністю, можуть бути продубльовані, у зв’язку з чим їх втрата не спричиняє такої шкоди, як, наприклад, речового доказу [6, с. 68].
Але, не дивлячись на зазначену перевагу, існують випадки, коли даний спосіб має свої недоліки, серед яких можна виділити наступні.
По-перше, між витребуванням надати вказані об’єкти та його виконанням проходить певний час (за винятком випадків, коли отримання їх проводиться за місцем їх перебування), що у невідкладних випадках може виявитися недопустимим. Не добропорядний володілець може скористатися таким інтервалом, щоб заховати, знищити, змінити або підмінити необхідний об’єкт. Окрім цього, і добропорядний володілець через необережність або неосвіченість може пошкодити потенційні докази. Так, виконуючи вимогу слідчого про надання товарних накладних, працівник бухгалтерії, щоб не розшивати наряд, відрізав їх ножицями, причому відрізав ту частину документу, на якій були дати. У результаті чого бухгалтер-експерт не зміг зробити висновок. У другому випадку – у справі про зґвалтування – слідчий запропонував потерпілій надати білизну, яка була на ній у момент вчинення злочину. Потерпіла посоромилась нести брудну білизну і випрала її. Після чого сліди, які розраховував виявити слідчий на білизні, не збереглися.
По-друге, суттєве значення для справи доволі часто можуть мати не лише і навіть не стільки ознаки самого об’єкта, скільки його «природне середовище» – місце, умови та інші обставини зберігання. Ці обставини слідчий безпосередньо враховує, коли сам на місці вилучає предмет або документ.
По-третє, вимога про надання матеріальних об’єктів не пов’язана з достатніми гарантіями, коли це стосується об’єктів, які становлять для їх володільців значну матеріальну, ділову або моральну цінність [3, с. 32]. Тому до простого витребування об’єкта доцільно вдаватися, за наявності наступних умов: а) точно відомо, що в певної особи зберігається предмет або документ, який цікавить слідство (суд) або є підстави вважати, що підприємство, установа, організація і посадова особа або громадянин мають у своєму розпорядженні необхідну інформацію, яка допоможе встановити необхідні у справі обставини; б) обстановка, в якій він зберігається, не має доказового значення або вона мале таке значення раніше, але початковий зв’язок об’єкта з обстановкою вже порушено перебігом події; в) відсутні підстави до побоювання, що в період між направленням вимоги і доставкою предмета чи документа останні можуть бути навмисно або з необережності перекручені чи знищені [9, с. 76]; г) відсутні підстави вважати, що органу, який провадить розслідування буде відмовлено у видачі витребуваних матеріалів.
У випадках, коли є ризик укриття або викривлення необхідних об’єктів, коли їх вилучення пов’язано з вторгненням у житло і пошуком, коли вони володіють цінністю, незамінністю або особливою важливістю для володільця, необхідно проводити обшук.
Деякі автори вважають, що витребувати можна лише письмові документи, які підрозділяються ними на групи:
- безпосередньо пов’язані зі злочинною подією, наприклад документи зі слідами підчисток, підробок;
- документи, які встановлюють обставини, про які повідомлялось у заяві або повідомленні (довідки про спричинення матеріальної шкоди, тілесних пошкоджень та ін.);
- матеріали різного роду перевірок. До них можуть відноситися матеріали про адміністративні правопорушення, акти (ревізій, контрольних закупівель) [6, с. 30]. Не дивлячись на те, що документи зі слідами підчисток мають ознаки речових доказів і максимально наближають нас до поняття «предмети», яким користується законодавець у ст. 78 КПК України «Речові докази», зазначені юристи не вбачають в праві на витребування дозвіл долучати до провадження предмети та речі [8, с. 76].
За думкою Б. Коваленко, законодавець надав посадовим особам право на витребування не лише готових документів, але і матеріалів досліджень, які проводяться спеціалістами за завданням органу розслідування або прокурора [9, с. 14]. З позиції В.В. Степанова, витребування матеріалів при попередній перевірці полягає у отримання зразків для порівняльного дослідження, яке не повинно носити примусового характеру [6, с. 98].
А.М. Ларін вважає, що вимога про пред’явлення неприйнятна для отримання предметів і документів, які можуть мати значення речових доказів, а також інших документів, незамінних за своїми індивідуальними ознаками [2, с. 65].
Одним зі способів перевірки заяв і повідомлень про злочини у ст. 202 «Витребування матеріалів» проекту КПК України передбачено витребування матеріалів, які мають значення для попередньої перевірки заяв, повідомлень чи іншої інформації про злочини. До вказаного прийому слід звертатися, коли особа, яка провадить дізнання, слідчий чи прокурор мають достатні дані про те, що ці матеріали знаходяться в певної особи або на підприємстві, в установі, організації. З назви статті не зрозуміло про які саме матеріали йде мова? Відповідь на це питання міститься у частині другій зазначеної статті, де вказано, що службові та фізичні особи не вправі відмовлятися пред’являти чи видавати документи, предмети, інші матеріали, що витребуються особою, яка здійснює дізнання, слідчим, прокурором, крім випадків, коли таке їхнє право передбачено законом. Таким чином, автори проекту КПК України припускають можливість витребування не лише документів, що допускається діючим КПК України, а й предметів та інших матеріалів. Фіксувати факт передачі витребуваних матеріалів запропоновано протоколом. Виходячи зі змісту протоколу, складання якого передбачено частиною третьою даної статті, у якому повинні міститися відомості про індивідуальні ознаки, місце знаходження, стан, об’єм, розмір, вагу матеріалів, приходимо до висновку, що шляхом протоколювання слід документувати передачу лише предметів або інших матеріалів. Питання про фіксацію передачі витребуваних документів, зокрема, які мають ознаки речових доказів, залишилось поза увагою. Окрім цього слід зазначити, що у даній статті нічого не вказано про випадки, коли особи, до яких було звернено вимогу про необхідність надання певних матеріалів, не виконують покладений на них обов’язок [4].
З урахуванням викладеного вдається буде доцільним доповнити ст. 97 КПК України, яка передбачає право прокурора, слідчого, а також орган дізнання у разі необхідності перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи на витребування необхідних документів, наданням вказаним особам права витребувати не лише документи, а й певні предмети. Вказані доповнення нададуть практичним працівникам можливість у випадках, коли обставини справи, а також характеристики матеріалів і осіб, у яких вони витребуються, не пов’язані з подоланням їх протидії, дозволять замість слідчої дії – виїмки або обшуку, проведення яких можливо лише після порушення кримінальної справи, отримати необхідні предмети або документи шляхом проведення такої процесуальної дії, як витребування.
У ст. 86 КПК РФ «Збирання доказів» зазначено, що збирання доказів здійснюється у ході кримінального судочинства дізнавачем, слідчим, прокурором і судом шляхом провадження слідчих та інших процесуальних дій [5]. Зі слідчими діями складнощів не виникає, тому що вони детально регламентовані кримінально-процесуальним законом, а що віднесено до процесуальних дій, за допомогою яких можливо збирати докази, не зрозуміло.
Витребування предметів і документів має деяку схожість з такою слідчою дією, як виїмка. Витребування предметів і документів та виїмка застосовуються у разі потреби вилучення об’єктів матеріального світу, які мають значення для справи з володіння підприємств, установ, організацій і громадян. С.О. Шейфер виділяє дві основні відмінності між цими діями. По-перше, при витребуванні слідчий не сприймає зв’язку об’єкту з навколишнім середовищем, яке нерідко має важливе доказове значення. По-друге, при витребуванні об’єкту він потрапляє у поле зору слідчого після закінчення певного часу, необхідного для доставки, тоді як при виїмці предмета і документа цей тимчасовий інтервал відсутній [6, с. 69].
Поряд з цим існує ще одна відмінність між цими діями, яка заключається у наступному – зробити виїмку можна лише об’єкта, який знаходиться у розпорядженні підприємства, організації, установи, посадової особи або громадянина, а витребування може передбачати вимогу складання певних документів (довідки, характеристики і т.д.) і подання їх органу, який провадить розслідування, прокуророві або суду.
Вирішуючи питання, провести виїмку певного об’єкту (предмета або документа) чи вимагати його пред’явлення, слідчий повинен з’ясувати: якого характеру цей об’єкт; в чому його значення для справи; в яких умовах він зберігається; з якими гарантіями повинно бути пов’язано отримання цього об’єкту. Якщо при проведенні виїмки (обшуку) слідчий повинен прибути туди, де знаходиться зазначений об’єкт, то при пред’явленні вимоги надати необхідний предмет або документ, його доставляють ініціатору певні особи. Таким чином, досягається економія часу та сил, що, безумовно, є перевагою порівняно з іншими способами збирання доказів.
Отже, незважаючи на те, що в кримінально-процесуальній літературі й зазначається гранична стислість правового регулювання розглядуваного способу збирання доказів, необхідно застерегти від спроб трактувати його як не процесуальний. Оскільки він закріплений в кримінально-процесуальному законі, його правовий статус не може викликати сумнівів: це процесуальна дія, спрямована на отримання доказової інформації.
До випадків, коли витребування документів пов’язано з їх складанням за результатом проведення певних дій, відносяться проведення ревізії. Ревізія, відповідно до п. 2 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», являє собою метод документального контролю за фінансово-господарською діяльністю підприємства, установи, організації, дотримання законодавства з фінансових питань, достовірністю обліку і звітності, спосіб документального викриття недостач, розтрат, привласнень та крадіжок коштів і матеріальних цінностей, попередження фінансових зловживань. За результатами перевірки складається акт перевірки – довідка або доповідна записка. Проводиться вказана діяльність відповідно до «Інструкції про організацію проведення ревізій і перевірок органами державної контрольно-ревізійної служби в Україні за зверненнями правоохоронних органів», затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління Державної контрольно-ревізійної служби в Україні від 26.11.1999 р. № 107 [8]. При порушенні кримінальної справи акт ревізії як офіційний документ (ст. 83 КПК України) може бути визнаний джерелом доказів. Але проведення ревізії у кримінальній справі є процесуальним способом збирання доказів. Така ревізія втрачає свій адміністративний характер та із засобу господарського контролю перетворюється на кримінально-процесуальну дію [6, с. 102-104], а ревізор як особа, що володіє спеціальними знаннями, – у спеціаліста. Підставою для прийняття слідчим рішення про проведення у справі документальної ревізії, часто слугує неякісний акт документальної ревізії, що була призначена певним відомством до порушення кримінальної справи, або зібрані у процесі слідства бухгалтерські документи та інші матеріали, які свідчать про ознаки привласнення, розтрати чужого майна чи інших правопорушень. На момент призначення ревізії слідчий повинен, як правило, вилучити всі необхідні бухгалтерські документи та інші матеріали, пов’язані з фінансово-господарською діяльністю організації, що перевіряється. На практиці у більшості випадків такі документи вилучаються працівниками органу дізнання, що проводять дослідчу перевірку, ще до порушення кримінальної справи. Це пояснюється тим, що зацікавлені особи можуть внести виправлення в документи або знищити їх.
У процесі проведення ревізії може виникнути потреба і в додаткових документах чи матеріалах. Вони повинні вилучатися не ревізором, а слідчим. Тут ревізор виступає як спеціаліст у кримінальному процесі, в якому не може бути не процесуальних дій. У таких випадках практикується виїмка документів за участю самого ревізора-спеціаліста [2, с. 168].
Розглядаючи питання витребування предметів і документів, які можуть встановити необхідні у справі фактичні дані, не можна обійти увагою провадження досудової підготовки матеріалів у протокольній формі. Відповідно до ст. 425 КПК України, порядок провадження по справах про злочини, зазначені у цій статті, визначається загальними правилами Кримінально-процесуального кодексу, за винятками, встановленими статтями глави 35 КПК України. Отже, доказування під час досудової підготовки матеріалів у протокольній формі також підпорядковане загальним вимогам кримінально-процесуального закону щодо доказування у кримінальній справі, але поряд з цим, має ряд особливостей, характерних саме для цього прискореного і спрощеного виду досудового провадження.
При досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі орган дізнання зобов’язаний встановити подію злочину, зокрема, час, місце, спосіб та інші обставини суспільно-небезпечного діяння, дані, які підтверджують винність правопорушника, дані про його особу, мотиви злочину тощо. Прийняттю прокурором рішення про порушення кримінальної справи та складання ним обвинувального висновку передує кримінально-процесуальна діяльність, яка регламентована ст. 426 КПК України і яка полягає у збиранні, перевірці та оцінці відомостей про факти, які мають значення для справи.
Розглянемо у загальних рисах особливості провадження при досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі.
По-перше, у збирання доказів за протокольною формою бере участь певне коло суб’єктів. При протокольній формі відсутні такі суб’єкти кримінального процесу, як потерпілий, свідок, підозрюваний, обвинувачений, цивільний позивач, цивільний відповідач, а також їх представники і захисник. Відповідно до ст. 426 КПК України учасниками протокольної форми досудової підготовки матеріалів є правопорушник, інші особи, чиї пояснення отримані, і особи, які потерпілі від злочину. Також, до суб’єктів слід віднести осіб, на яких законом покладено обов’язок збирання, перевірки й оцінки фактичних даних, які свідчать про наявність у діянні ознак злочину, обставини вчиненого злочину, особу правопорушника і його винність чи невинність. Відповідно до ст. ст. 426, 430, 431 КПК України, до їх числа належать – особа, яка провадить дізнання (дізнавач), начальник органу дізнання, прокурор і суддя.
По-друге, законодавцем передбачені скорочені строки для збирання доказів при досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі. Відповідно до ч. 1 ст. 426 КПК України цей строк становить 10 днів, а у виняткових випадках, цей строк може бути продовжено відповідним прокурором, але не більше як до двадцяти днів.
По-третє, особливістю досудової підготовки матеріалів у протокольній формі є те, що провадження здійснюється, коли ще немає кримінальної справи, тобто до її порушення. Виходячи з цього, законодавцем встановлено особливий процесуальний режим діяльності зі збирання доказів при досудовій підготовці матеріалів у протокольній формі, зокрема, при її здійсненні якісно обмежені можливості застосування кримінально-процесуального примусу і обмежена кількість способів збирання доказів, хоча й при протокольному провадженні, відповідно до вимог ст. 22 кримінально-процесуального закону, повинно бути забезпечено всебічне, повне й об’єктивне дослідження обставин вчиненого злочину. Відповідно до ч. 1 ст. 426 КПК України, джерелами, з яких органи дізнання у справах про злочини, перелічені в ст. 425 КПК України, встановлюють обставини вчиненого злочину і отримують дані про правопорушника, є: заяви або повідомлення, які є приводом до початку протокольного провадження, пояснення правопорушника, очевидців та інших осіб, протокол огляду місця події, довідки про наявність або відсутність судимості у правопорушника, характеристики с місця роботи або навчання та інші матеріали, які мають значення для розгляду справи у суді.
Таким чином, способами одержання фактичних даних у протокольному провадженні є: проведення огляду місця події; одержання пояснень; витребування певних документів; подання документів і предметів громадянами, підприємствами, установами та організаціями; проведення ревізій. Як бачимо, у способах одержання фактичних даних та у засобах доказування при протокольному досудовому провадженні проявляються загальні риси з доказуванням у стадії порушення кримінальної справи. Але між цими двома видами доказування є відмінності, зокрема, у предметі та межах доказування. Доказування в стадії порушення кримінальної справи спрямоване на встановлення не всіх обставин вчинення суспільно небезпечного діяння, а лише ознак злочину. Сукупність фактичних даних при цьому має бути такою, щоб можна було зробити хоча б приблизний висновок про наявність цих обставин [4, с. 13]. Отже, предмет і межі доказування в стадії порушення кримінальної справи значно вужчі, ніж у протокольному досудовому провадженні.
У всіх вивчених нами кримінальних справах (92), досудова підготовка по яких здійснювалась у протокольній формі, були пояснення особи, яка постраждала від злочину, очевидців та правопорушника. Окрім цього, у справах були вимоги про наявність (відсутність) судимості, характеристики, довідки про склад сім’ї, у справах по майнових злочинах – довідки про спричинену матеріальну шкоду та ін. Зазначені документи складались не інакше, як на вимогу особи, яка здійснювала досудову підготовку матеріалів у протокольній формі.
Підсумовуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що збирання доказів як елемент кримінально-процесуального доказування має місце і при досудовому провадженні у протокольній формі. До способів збирання доказів при протокольному провадженні віднесена одна слідча дія – огляд місця події та процесуальні дії, зокрема, одержання пояснень, подання документів і предметів громадянами, підприємствами, установами і організаціями, витребування зазначених матеріалів і проведення ревізії. Незважаючи на таку обмежену кількість процесуальних способів збирання доказів та їх джерел на особі, яка здійснює підготовку матеріалів у протокольній формі, лежить обов’язок встановити не лише підстави для порушення кримінальної справи, але й обставини вчиненого злочину, особу правопорушника і його винність. При цьому слід наголосити, що докази, здобуті під час досудового провадження у протокольній формі, зберігають силу як й інші документи і під час досудового розслідування і судового розгляду, якщо вони зберегли властивості належності і допустимості [5, с. 11]. доказовий оперативний кримінальний інформація
Таким чином, при досудовому провадженні у протокольній формі, левова частина доказового матеріалу отримується шляхом таких процесуальних дій, як витребування певних предметів та документів, а також подання їх будь-якими особами. Процес доказування при протокольній формі має забезпечити матеріалами, необхідними для порушення кримінальної справи і складання обвинувального висновку, не тільки прокурора, але і суд для призначення справи до розгляду в судовому засіданні, а також для всебічного, повного й об’єктивного розгляду і вирішення справи. Для цього необхідно встановити не тільки законність приводу для початку протокольного провадження і достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, але й обставин вчиненого злочину, особу правопорушника і його винність. Вищевикладене дає можливість стверджувати, що такі процесуальні дії, як витребування і подання предметів і документів, які можуть встановити необхідні у справі дані, використовуються не лише на стадії порушення кримінальної справи, а й при проваджені досудової підготовки матеріалів у протокольній формі. Саме вказані обставини і доводять самостійність і рівноправність таких способів збирання доказів, як витребування та подання поряд зі слідчими діями, які у переважній більшості проводяться у стадії досудового розслідування.
Вимога про витребування певних об’єктів повинна бути законною, тобто адресована тим особам, які володіють зазначеними об’єктами, вказані об’єкти повинні мати значення для справи, тобто за їх допомогою можливо встановити необхідні у справі обставини. Окрім цього, при пред’явленні вимог про необхідність надання предметів і документів, не повинно порушуватись конституційне право власності. Витребування предметів і документів не допускається, якщо цим особи позбавляються права володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної і творчої діяльності, гарантоване ст.41 Конституції України.
Відсутня єдина точка зору у вирішенні питання про те, чи забезпечується витребування державним примусом.
На примусовий характер витребування в порядку ст. 97 КПК України вказується у літературі. «Вимоги органів, уповноважених вирішувати питання про порушення кримінальної справи, з надання необхідних їм матеріалів обов’язкові для всіх посадових осіб і громадян, – підкреслюють Ю.Н. Білозеров, В.В. Рябоконь, – окрім випадків, спеціально передбачених в законі (наприклад, матеріали, які знаходяться у осіб, які мають дипломатичну недоторканість, можуть бути отримані лише з їх згоди, яка запрошується через Міністерство закордонних справ)» [3, с. 35].
У інших джерелах хоча прямо і не вказується на примусовий характер витребування матеріалів, але відмічається, що поряд з поданням предметів заявником та іншими особами вони можуть бути витребувані за ініціативою органів дізнання, слідства, прокуратури і суду [1, с. 66].
Мають місце і протилежні точки зору з цього питання. Так, В.В. Степанов вважає, що при невиконанні вимоги про направлення певних документів, слідчий не має будь-яких процесуальних засобів примусу. З його точки зору, цю прогалину в законі необхідно усунути [2, с. 79].
В.В. Николюк, В.В. Кальницький і В.Г. Шаламов вважають, що витребування матеріалів в стадії порушення кримінальної справи не може носити примусовий характер, а передбачає згоду володільця на їх передачу органу дізнання, слідчому, прокурору. Коли вилучення предметів або документів здійснюється примусово шляхом обшуку або виїмки, про це прямо вказується в законі (ст. 178 КПК України). Ст. 97 КПК України подібного припису не містить, оскільки кримінальна справа ще не порушена і розслідування не ведеться. Примусове, проти волі володільців, вилучення у них предметів і документів до порушення кримінальної справи являє собою перевищення наданих законом повноважень [8, с. 76].
Відсутність у чинному законодавстві санкцій за відмову від виконання вимоги про видачу документа, на думку А. Маркелова, є основною відмінністю, яке відрізняє витребування документів від слідчих способів їх одержання. На підтвердження своєї позиції, автор вказує, що при витребуванні не відбувається істотного обмеження прав і законних інтересів громадян [1, с. 124].
А.М. Ларін вказує на те, що законодавець відрізняє право вимагати пред’явлення предметів і документів після порушення кримінальної справи і право вимагати предмети і документи до прийняття рішення про порушення кримінальної справи [2, с. 6].
Отже, проаналізувавши точки зору науковців, приходимо до висновку, що вирішення питання про те, чи забезпечується витребування певних матеріалів державним примусом, чи воно має суто добровільний характер, повинно залежати від стадії кримінального процесу, у якій воно має місце. У стадії порушення кримінальної справи в силу принципу недоторканності особи застосування державного примусу не може мати місце. На вказаній стадії передбачається добровільність та безконфліктність. Не вступаючи всупереч із законом, примусове вилучення предметів, документів та інших матеріалів може здійснюватися до порушення кримінальної справи лише в рамках огляду місця події (ст. 190 КПК України) або в процесі адміністративної діяльності (ст. ст. 243, 244