Арбитражное соглашение
Во-вторых, арбитражное соглашение может быть заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Т.е. соглашение заключается в отношении уже возникшего спора. Этот способ заключения арбитражного соглашения хорош тем, что он практически исключает споры о компетенции арбитражного суда, поскольку заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску30. Проблема заключается в том, что стороны часто, несмотря ни на что, в своих интересах, всячески пытаются уклониться от рассмотрения споров в порядке арбитража, например, оспорить компетенцию арбитража, в случае возникновения спора.
В третьих, арбитражное соглашение может быть заключено путем ссылки в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора. Это очень популярный способ заключения арбитражного соглашения, его распространению способствует то, что во всех арбитражных регламентах содержится «факультативная арбитражная оговорка».
Интересным является применение данного положения на практике. П. 2 ст. 7 Закона РФ « О МКА» говорит о договоре, вероятно имея в виду, внешнеэкономический договор, относительно которого и заключается арбитражное соглашение. Но формулировка п.2 ст. II Нью-йоркской конвенции («включает арбитражную оговорку в договоре») позволяет многим авторам, а также практическим работникам понимать эту норму в широком смысле и признавать арбитражным соглашением ссылку на любой документ, содержащий арбитражную оговорку, в том числе и не являющийся договором.
В пользу этого мнения говорят цели международных договоров (имеется в виду публичных) об арбитраже – расширение применения международного коммерческого арбитража. В некоторых государствах подобные положения содержатся прямо в законодательстве. « … по шведскому праву, к арбитражным соглашениям могут быть приравнены и положения об арбитраже, входящие в состав завещания или дарственной. Кроме того, могут быть и другие основания; в частности, в шведском Законе об акционерном обществе говорится, что споры, связанные с незначительным количеством акций, могут быть отданы на разрешение арбитров.
В шведских Законах об акционерном обществе, товариществах и союзах имеются положения, касающиеся арбитража. Оговорка в уставе общества о том, что споры между обществом и правлением должны быть отданы на разрешение арбитров, соответствует наличию арбитражного соглашения»31.
Таким образом, есть все основания признавать на практике арбитражную оговорку, включенную, например, в устав акционерного общества. Такая оговорка действует только в отношении акционеров общества и не имеет значения для самого юридического лица, поскольку его даже не существовало в момент заключения арбитражного договора. Хотя по корпоративному законодательству акционеры не обязаны подписывать устав, для придания силы арбитражной оговорку они обязаны это сделать. Что касается новых акционеров то, по мнению Карабельникова В.Г.32, вопрос нужно решать так. Если новый акционер стал им путем приобретения акций у другого акционера, то арбитражное соглашение распространяется на него в порядке цессии (о правопреемстве в отношении арбитражного соглашения см. ниже). Если новые акционеры вступают в общество путем, например, приобретения акций выпущенных при дополнительной эмиссии, то они должны подписать устав акционерного общества.
Выше уже было сказано несколько слов о процессуальных чертах арбитражного соглашения, теперь опять вернемся к этому вопросу. Важнейшим процессуальным последствием заключения арбитражного соглашения является определение подведомственности спора. Говорят о том, что арбитражное соглашение обладает позитивным и негативным эффектом. Заключая арбитражное соглашение, стороны передают споры между собой на разрешение международного коммерческого арбитража. В этом заключается его позитивный (или пророгационный) эффект. Должным образом закрепленное волеизъявление сторон обладает и иным эффектом — негативным (или дерогационным), ибо оно влечет изъятие спора из-под юрисдикции общих судов. Но этот вопрос значительно глубже, на него существуют различные взгляды.
Есть мнение, что если одна из сторон возражает против компетенции арбитража, несмотря на наличие действительного арбитражного соглашения, то арбитраж автоматически лишается возможности рассматривать спор, теряет свою компетенцию33. Автор этой точки зрения аргументирует свою позицию тем, что иной подход приводит к нарушению права лица на правосудие, поскольку суд отказывается рассматривать дело по иску данного лица.
Сейчас последует небольшое «лирическое» отступление по поводу интервью Юкова М.К. в журнале «Законодательство». Дело в том, что взгляды, содержащиеся в этой статье (см. выше), были положены Арбитражным судом Краснодарского края в основу двух своих решений, толкующих действующее российское законодательство как допускающее безусловное одностороннее расторжение действительного соглашения о передаче сторонами спора на рассмотрение третейского суда (о правомерности такой практики говорит и Суханов Е.А.34. Госпожа Виноградова Е.А. говорит, что в действительности слова Юкова М.К. просто неправильно поняли. «В действительности же профессор М.К. Юков в своем интервью сообщает о том, что в процессе подготовки проекта нового Арбитражного процессуального кодекса РФ эксперты Совета Европы, консультирующие авторов проекта, предложили предоставить сторонам возможность обращаться в государственный суд с иском по существу спора независимо от наличия между этими сторонами третейского соглашения и от того, рассматривается ли дело в третейском суде»35. Однако нужно признать, что вышеупомянутая точка зрения все же существует, и полемика по этому поводу не закончилась.
Иная точка зрения заключается в том, что существование действительного арбитражного соглашения совсем исключает компетенцию государственного суда. Но как совершенно верно замечают авторы другой статьи36, «истина находится где-то посередине».
Различают два вида арбитражных соглашений – безотзывные и зависимые. Процессуальный эффект зависит от того каким свойством наделено арбитражное соглашение по праву данной страны37. Точнее будет, если сказать что, арбитражное соглашение обладает безотзывностью либо зависимостью в зависимости от вызываемого им процессуального эффекта. Если государственный суд, в который поступил иск, обнаружив наличие действительного арбитражного соглашения, по собственной инициативе обязан прекратить производство по делу и направить стороны в арбитраж, то говорят, что арбитражное соглашение обладает безотзывностью, Такой порядок действует в США. Арбитражные соглашения «признаются безотзывными и имеющими юридическую силу на территории каждого штата»38. Если арбитражное соглашение обладает зависимостью, государственный суд обязан принять дело к производству даже при наличии действительного арбитражного соглашения, если против этого не возражает другая сторона спора. Таким образом, чтобы исключить компетенцию государственного суда, сторона в споре должна совершить процессуальное действие – заявить отвод государственному суду. Такой порядок действует в нашей стране39. То же самое предусматривают международные нормы40.
Можно выделить два случая, когда государственному суду приходится рассматривать вопрос о допустимости арбитражного соглашения:
сторона обращается в суд с иском о признании арбитражного соглашения недействительным;
сторона обращается в суд с иском по тому же предмету, по тем же основаниям и к тому же ответчику, что и в арбитраж.
В первом случае суд должен принять дело к рассмотрению и вынести решение, независимо от арбитража. Правильность действий суда в данном случае не подлежит сомнению (естественно при условии, что соблюден порядок обращения в суд общей юрисдикции или арбитражный суд). Здесь компетенция арбитража и государственного суда не сталкиваются, поскольку различны предмет иска и его основания.
Во втором случае, суд должен принять исковое заявление, но, если он обнаружит, что между сторонами заключено арбитражное соглашение, оно действительно, исполнимо и не утратило силы, и, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего
первого заявления по существу спора, прекратить производство (путем оставления заявления без рассмотрения) и направить стороны в арбитраж. Если же сторона ни одна из сторон не заявит отвод государственному суду, тот рассматривает дело в обычном порядке. Таким образом, заключение арбитражного соглашения еще не гарантирует исключения подведомственности дела государственному суду. Такую ситуацию можно объяснить тем, что, поскольку арбитражное соглашение – гражданский договор, то он может быть расторгнут по соглашению сторон в любое время (п.1 ст. 450 ГК РФ). Т.е. подача иск в государственный суд одной стороной и отсутствие возражений против его компетенции, у другой стороны, а также ее участие в судебном разбирательстве представляют собой обоюдное согласие на расторжение арбитражного соглашения. Вышеописанный способ расторжения арбитражного соглашения, на мой взгляд, не противоречит порядку расторжения договора, предусмотренному ст. 452 ГК РФ.
Посредством арбитражного соглашения его стороны обязуются друг перед другом передать споры между ними на разрешение международного коммерческого арбитража (суда ad hoc или институционного арбитража). Помимо этого основного волеизъявления в соглашении может содержаться определенная сторонами процедура арбитражного разбирательства (в том числе путем ссылки на какой-нибудь регламент), либо, если дело передается институционному арбитражу, положения, которые могут быть определены самими сторонами в соответствии с тем или иным регламентом. Как правило, стороны вправе сами определить право применимое к спору, к арбитражному соглашению, порядок назначения и количество арбитров, место и язык арбитражного разбирательства, порядок распределения расходов и др. Если стороны не воспользовались этими правами, то все вопросы решаются на основе положений соответствующего регламента. Интересная практика имеет место в США. Там стороны в арбитражном соглашении могут определить параметры будущего арбитражного решения. Такое положение в арбитражном соглашении называется «high-low arbitration agreement». Стороны указывают в соглашении максимальную сумму, которую может получить истец и минимальную сумму, которую должен выплатить ответчик. Эти пределы арбитру не сообщаются. Арбитраж выносит решение, и если присужденная сумма находится в упомянутых пределах, стороны строго следуют данному решению. Если же сумма выше максимума, то истец получит только то, что определено в соглашении как максимум. Если сумма меньше минимума, то ответчик буде обязан выплатить сумму, оговоренную в соглашении, а не указанную в решении41. Тем самым стороны делают исход разбирательства более предсказуемым, а решение - более соответствующим интересам обеих сторон.
Арбитражное соглашение может быть и очень коротким. В нем указываются реквизиты контракта (или нескольких контрактов), к которому оно относится (если соглашение составляется отдельно от внешнеэкономического договора), круг споров к которым относится данное арбитражное соглашение, намерение сторон передать спор(ы) в международный коммерческий арбитраж и все.
Среди основных моментов, которые нужно учитывать при составлении арбитражного соглашения, можно указать следующие.
Необходимые элементы арбитражного соглашения:
желание сторон передать спор(ы) на рассмотрение в арбитраж;
круг споров, передаваемых на рассмотрение в арбитраж.
Элементы, присутствие которых желательно и рекомендуемо в арбитражной оговорке:
место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc);
число арбитров, их национальность и квалификационные требования;
право, применимое к существу спора;
язык производства;
право, применимое к арбитражному соглашению.
Элементы, которые могут присутствовать в арбитражной оговорке в зависимости от таких факторов, как специфика контракта, отношения сторон и вид арбитража:
правила процедуры;
полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружеских посредников (возможность отступать от норм права);
иные вопросы (оговорка об исключении возможности оспаривания арбитражного решения; порядок распределения арбитражных расходов и т. д.).
Очень короткое соглашение, о котором говорилось выше, вполне действенно, но участники внешнеэкономической деятельности, можно сказать, злоупотребляют таким положением дел, что негативно отражается в первую очередь на интересах самих сторон. Во-первых, короткая и некорректная формулировка арбитражного соглашения может привести к тому, что арбитраж (либо другой орган) придут к выводу о невозможности исполнить такое соглашение, и, следовательно, о некомпетентности международного коммерческого арбитража. Во-вторых, даже если арбитраж примет дело к рассмотрению, у недобросовестной стороны останется возможность, в случае неблагоприятного для них исхода дела, обжаловать арбитражное решение или возразить против компетенции арбитража на стадии рассмотрения дела. Прежде, чем перейти к рассуждениям по этому вопросу, хочется сказать несколько слов об органах, которые могут определить, компетентен ли арбитраж рассматривать конкретный спор, в том числе и по основанию исполнимости арбитражного соглашения.
Проблема компетенции арбитража требует разрешения множества вопросов. В частности, «кто вправе решать данный вопрос: третейский суд или государственная судебная власть? Является ли вывод арбитража о наличии или отсутствии компетенции окончательным и обязательным? Если спор подлежит рассмотрению в постоянно действующем третейском суде, решается ли данный вопрос составом арбитража или в определенной степени самим арбитражным учреждением? Возможно ли обращение в государственный суд до или во время арбитражного разбирательства исключительно с целью признания последним отсутствия у арбитража компетенции? Сводится ли вопрос о компетенции к автономному характеру и условиям арбитражного соглашения?»42.
Сейчас мне бы хотелось коснуться лишь вопроса о «том, кто именно - состав арбитража, рассматривающего спор, или само арбитражное учреждение - наделен правом решать вопрос о компетенции».43 Например, в соответствии с Регламентом МКАС при ТПП РФ (п. 5 ст. 1) вопрос о компетенции МКАС по конкретному делу решается составом арбитража, рассматривающим спор. В соответствии с правилами Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма решение принимается в два этапа. Если одна из сторон подает просьбу об арбитраже, Арбитражный институт обязан сделать первичный анализ, чтобы выяснить, допускается ли данный спор к рассмотрению в арбитраже в соответствии с его регламентом. Если Арбитражный институт принимает просьбу об арбитраже, это не всегда свидетельствует о том, что арбитражное соглашение имеет юридическую силу, арбитражного соглашения означает лишь то, что рассмотрение подобного спора входит в компетенцию института. Тогда состав арбитража, назначенный институтом для разрешения данного спора, принимает дело к более детальному рассмотрению (в целях определения своей компетенции).
В некоторых случаях состав арбитража может прийти к выводу о недостаточности своей компетенции, несмотря на то, что Арбитражный институт принял просьбу об арбитраже на основании первичной оценки.
Теперь предлагаю несколько примеров из арбитражной практики МКАС при ТПП РФ и Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма.
Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма отклонил просьбу об арбитраже на основе соглашения содержащего ссылку «на арбитраж в соответствии со шведским законодательством». Здесь непонятно какое именно законодательство имеется ввиду шведское арбитражное или шведское процессуальное. Аналогичное решение было принято по арбитражному соглашению со ссылкой на «Регламент ЮНСИТРАЛ Торговой палаты в г. Стокгольме». Суть этих решений в том, что поскольку арбитражные соглашения не содержат намерения передать спор на рассмотрение в порядке установленном Регламентом Арбитражного института Торговой палаты в г. Стокгольме, эти дела находятся вне компетенции Арбитражного института. Такое же решение принял МКАС44 по следующему арбитражному соглашению: «В случае возникновения разногласий по настоящему договору и при невозможности решить их дружеским путем, такие разногласия передаются в арбитраж. Арбитраж имеет место в Москве по правилам и процедуре Торговой палаты. Решения этого арбитраж будут обязательны для обеих сторон». Стороны не только не указали арбитражный орган, но и не определили правила какой палаты должны быть использованы. Поэтому МКАС признал себя некомпетентным. Вышеуказанные арбитражные соглашения будучи рассмотренными в государственном суде, я думаю, могут быть признаны исполнимыми, поскольку на их основе можно организовать арбитраж ad hoc, следовательно государственный суд также признает себя некомпетентным. Решение будет зависеть от поведения самих сторон, а также от того, нет ли в соглашении явно выраженного намерения сторон передать спор именно постоянно действующему суду45.
В одном из арбитражных соглашений были указаны два арбитражных учреждения, которые наделялись полномочиями в зависимости от того, какая из сторон подавала просьбу об арбитраже. «Арбитражная оговорка была составлена таким образом, что если западная сторона обращается в арбитраж, то разбирательство будет в компетенции Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма. Если же иск подает восточная сторона, дело попадает под юрисдикцию МКАС при ТПП в Москве. Состав арбитража счел такую арбитражную статью допустимым компромиссом между интересами сторон и, таким образом, западная сторона получила право возбуждения арбитражного разбирательства под юрисдикцией Арбитражного института»46.
В российской практике часто встречаются соглашения сторон отсылающие не в МКАС при ТПП РФ, а в Торгово-промышленную палату в Москве. Хотя эта оговорка и неточна, она признается достаточной для вывода о наличии компетенции МКАС47. Такой вывод подтверждается и поведением ответчиков в суде. Они не возражали против компетенции МКАС. Такая же практика имеется и в Швеции48.
Если арбитражное соглашение отсылает к МКАС, но говорит, что дело должно быть рассмотрено в соответствии с каким-то другим регламентом (АР ЮНСИТРАЛ, регламент иного постоянно действующего суда), арбитраж, как правило, принимает дело к своему рассмотрению, но в соответствии со своим регламентом. Однако нужно учесть все положения арбитражного соглашения, поведение участников арбитражного соглашения также текст соглашения на иностранном языке (находящийся у другой стороны). «Арбитражная оговорка предусматривала рассмотрение споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ согласно Регламенту Международной торговой палаты. Не касаясь сейчас вопроса о том, в какой степени в деятельности МКАС возможно применение других регламентов, замечу, что состав арбитража был сформирован в соответствии с Регламентом МКАС (а не МТП).
В первом заседании ответчик, ранее не представивший отзыва на иск, заявил об отсутствии у состава арбитража компетенции в связи с тем, что он сформирован вопреки условиям арбитражного соглашении. Изучив текст контракта на английском языке, арбитраж обнаружил в нем ссылку на то, что действительно арбитраж должен проводиться по регламенту МТП, но в месте нахождения МКАС (at the location of the International Commercial Arbitration Court).
С учетом изложенного состав арбитража признал себя некомпетентным рассматривать возникший между сторонами спор. Как стало известно автору настоящих строк, иск был переадресован истцом Международному арбитражному суду при МТП, секретариат которого, надо полагать, займется вопросом организации проведения слушаний на территории МКАС, как это предусмотрено арбитражной оговоркой»49.
Таким образом, неточность арбитражной оговорки не означает автоматического исключения дела из компетенции институционного арбитражного суда. В этом случае арбитраж прибегает к такому способу познания как толкование арбитражного соглашения, а также смотрит на поведение сторон: желают они, чтобы дело рассматривал данный арбитраж или нет.
В российском законе о международном коммерческом арбитраже отсутствуют какие-либо нормы касательно толкования арбитражных соглашений. В этом случае, как отмечалось выше, следует опираться на общие правила относительно толкования договоров, содержащиеся в ст. 431 Гражданского кодекса РФ. Последняя предлагает исходить в первую очередь из буквального толкования значения слов и выражений. По вполне понятным причинам такой подход применительно к арбитражным соглашениям с неадекватными формулировками, терминами, названиями и пр. просто не может быть реализован. Далее, в случае неясности условия договора ст. 431 ГК ГФ ориентирует на то, что «буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом». В силу природы арбитражной оговорки и ее соотношения с основным договором вряд ли мыслимо уяснение ее условий посредством сопоставления с другими условиями контракта, что, впрочем, вполне возможно в отношении других условий оговорки. Указание в ст. 431 ГК РФ на необходимость толкования с учетом смысла соглашения является, безусловно, важным и полезным. Оно в контексте коммерческого арбитража, как представляется, может быть трансформировано в общий принцип толкования в пользу арбитража, если таков общий смысл соответствующего соглашения о порядке разрешения споров между сторонами, невзирая на определенные неточности содержащихся в нем условий. Такой подход в толковании соответствовал бы и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.
Однако общая констатация со стороны арбитров о том, что стороны договорились об арбитраже, является лишь первым шагом для установления того, какой именно арбитраж имеется в виду, и, соответственно, для решения ими вопроса о своей компетенции. На этой стадии необходимо, с учетом ст. 431 ГК РФ, выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание предшествующие переговоры и переписку, сложившуюся между сторонами практику, их последующее поведение и другие относящиеся к делу обстоятельства.
Практика МКАС, в общем, демонстрирует явную тенденцию позитивного (проарбитражного) толкования условий арбитражных соглашений в духе изложенных выше правил. Случаи отказа в признании компетенции МКАС относительно редки и касаются, как правило, арбитражных соглашений, дефекты которых являются неустранимыми.
Отказ от рассмотрения дела институционным арбитражным судом не означает отнесения спора к подведомственности государственного суда. Дело в том, что если в соглашении есть явно выраженное намерение сторон передать спор в арбитраж, но непонятно в какой, дело может быть рассмотрено в арбитраже ad hoс. Проблема возникает, если одна из сторон спора принадлежит стране, которая не участвует в Европейской конвенции, поскольку только она предусматривает понятие и процедуру арбитража ad hoc. А чтобы воспользоваться Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ или ЕЭК, или Правилами ЭКАДВ, нужно, чтобы стороны прямо выразили согласие на их применение в арбитражном соглашении.
Важной характеристикой арбитражного соглашения является его автономный, независимый характер. Оно имеет свой собственный предмет, отличающийся от предмета контракта, к которому оно относится, и, соответственно, свое собственное правовое регулирование, выраженное в арбитражном законодательстве и международных соглашениях. Особое значение отмеченный автономный характер имеет в случаях, когда арбитражное соглашение внешне представляет собой одно из условий контракта, т.е. присутствует в виде арбитражной оговорки. Теория автономности (независимости) арбитражной оговорки воспринята достаточно широко как на уровне внутреннего законодательства и регламентов институционных арбитражей, так и на уровне международных соглашений. В научной литературе также говорится о самостоятельности арбитражной оговорки50, однако многие авторы ограничиваются лишь констатацией того, что содержится в законах и регламентах, а именно – арбитражная оговорка не зависит от контракта, и поэтому признание контракта недействительным не означает недействительности арбитражного соглашения51. На самом деле проблема автономности арбитражного соглашения значительно шире и сложнее. Следствием автономности арбитражного соглашения является то, что оно может регулироваться правом, отличным от права, применимого к существу спора (см. выше). Правом, применимым к арбитражному соглашению, регулируется ряд вопросов, таких как вопрос о его действительности, эффекте, толковании и сфере.
Если вышеуказанные утверждения уже можно назвать аксиомами, то, есть множество других вопросов практического характера, на которые нет однозначного ответа. Одним из наиболее обсуждаемых в научной литературе является вопрос о том, распространяется ли правопреемство по внешнеторговому контракту на арбитражное соглашение. Вопрос об автономности арбитражного соглашения возникает при отсутствии в доверенности лица, подписавшего внешнеэкономический договор, явно выраженного полномочия на передачу споров в арбитраж, т.е. на заключение арбитражного соглашения; при определении срока исковой давности по отношении к арбитражному соглашению52.
В связи с отсутствием возможности рассмотреть все или хотя бы несколько подобных проблем, остановимся на вопросе правопреемства во внешнеторговом контракте.
Преемство в правах и обязанностях бывает универсальным и сингулярным. Универсальное правопреемство имеет место, например, при реорганизации юридического лица. Оно осуществляется ipso jure и не требует согласования с другой стороной обязательства. В Российской Федерации дополнительный импульс этому вопросу был придан широкой приватизацией государственных предприятий, появлением новых законов об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и т.п., что нередко приводит к ситуации, когда наименование и организационно-правовая форма не совпадают с теми, которые отражены в контракте или арбитражном соглашении. В подобных случаях арбитражное соглашение распространяется на правопреемника. «При этом надлежащими доказательствами признаются такие документы, как уставы, изменения к уставам, выписки из официальных реестров, разделительные балансы»53.
Более сложным и неоднозначным с позиции российского права и практики, как, впрочем, и ряда других правовых систем, представляется вопрос о возможности сингулярного правопреемства. Сингулярное правопреемство основывается на соглашении сторон (как это происходит при цессии или, соответственно, переводе долга) или на указании закона при наступлении предусмотренных им юридических фактов (типичные примеры - исполнение обязательства должника его поручителем или залогодателем, а также суброгация в имущественном страховании, передача комиссионером прав и обязанностей по контракту комитенту – см. п.2 ст. 993 ГК РФ).
Согласно диспозитивной норме, содержащейся в ст. 384 ГК РФ, «если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие, связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты». Подобные правила содержатся и в специальных нормах о поручительстве, страховании, комиссии и т.д. Возникает вопрос о том, обязательна ли арбитражная оговорка для отношений между правопреемником и другой стороной контракта. На первый взгляд, такой вывод представляется очевидным, особенно если учесть цитированные выше формулировки ст. 384 (арбитражного соглашения также других норм). Но можно привести следующие контраргументы. Нормы о международном коммерческом арбитраже говорят о независимости арбитражной оговорки от внешнеторгового контракта. Во-вторых, рассматривая арбитражное соглашение как отдельный договор, мы приходим к выводу, что такое правопреемство противоречит п.3 ст. 308 ГК РФ, в силу которой «обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц)», правопреемник не имел никакого отношения к арбитражному соглашению. И, наконец, такое правопреемство нарушает права другой стороны внешнеторгового контракта, так как оно происходит без ее согласия54.
Теперь приведу несколько точек зрения на эту проблему, предлагающих те или иные пути ее разрешения.
Господин Мусин В.А. считает можно говорить о независимости арбитражной оговорки, включенной в контракт, от остальных его условий, лишь в одном случае; когда юридически действительная оговорка содержится в недействительном контракте (если при этом хотя бы одна из сторон контракта своевременно настаивает на применении арбитражной оговорки).
Если же как контракт в целом, так и содержащаяся в нем арбитражная оговорка юридически действительны, то основания для ее обособления от контракта отсутствуют, и ее следует рассматривать как одно из условий контракта, которое, как и другие его условия, не может быть отменено или изменено в одностороннем порядке. Это подтверждают формулировки норм (законы, конвенции, регламенты) об арбитраже. Они, как правило гласят: третейский суд может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки. Сам по себе тот факт, что включенная в материально-правовой контракт арбитражная оговорка касается вопросов не гражданского материального, а гражданского процессуального права, не «выводит» оговорку из состава контракта. Хорошо известно, что в целом ряде случаев контракты предусматривают права и обязанности сторон в отношении действий, регулируемых юридическими нормами, имеющими не гражданско-правовую, а иную отраслевую принадлежность.
Что же касается нормы: «обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц)» (п.3 ст. 308 ГК РФ), «нужно принять во внимание, что в результате сингулярного правопреемства ipso iure правопреемник как раз и становится стороной обязательства, в котором он заменил собою праводателя, и именно в этом качестве он приобретает не только права, но и обязанности, ранее принадлежавшие праводателю»55.
В отношении арбитражной оговорки также возможна ситуация, исключающая ее переход к другим лицам (во всяком случае, к лицам, не удовлетворяющим определенным требованиям).
Представим себе, например, что арбитражная оговорка предполагает передачу спора из контракта на разрешение третейского суда при какой-либо бирже, причем этот третейский суд в силу его регламента предназначен для рассмотрения споров только между членами данной биржи. Если в результате сингулярного правопреемства стороной такого контракта становится лицо, не являющееся членом указанной биржи, то спор с его участием не подлежит рассмотрению в данном третейском суде, поскольку доступ в этот суд ограничен по субъектному составу. В отношении такого правопреемника данная арбитражная оговорка действовать не будет, так что спор с его участием относится к подведомственности соответствующего государственного суда.
За такого рода исключением в случае правопреемства в отношении стороны контракта к правопреемнику переходят все его условия, в том числе предусмотренные арбитражной оговоркой.
Отмечая противоречия в позициях МКАС и ВАС РФ56, Ануров В.Н. считает, что арбитражное соглашение не зависит от основного контракта и не распространяет своего действия на правопреемника в основном контракте. Только такой вывод, по его мнению, соответствует юридической природе международного коммерческого арбитража57.
В литературе шведских авторов содержится мнение о целесообразности применения в данном случае «хромающей» связанности. Предлагается исходить из того, что арбитражное соглашение жестко связано с новым договором, считая, что предшественник и преемник связаны старым арбитражным соглашением. Т.е. арбитражное соглашение распространяет свое действие на правопреемника автоматически. А вот для оставшейся стороны во внешнеторговом контракте арбитражное соглашение буде обязательным только в случае, если она выразит свое согласие на это58. Таким образом соблюдаются интересы всех сторон и, по сути, мы имеем согласие каждого на рассмотрение споров в арбитраже.
Такой путь решения вопроса мне кажется наиболее верным, однако нужно учитывать, отмеченные Мусиным В.А. исключения.
Заключение
Что же хотелось бы сказать в завершение данной работы? Несколько углубившись в вопросы составления, применения арбитражного соглашения меня никак не оставляет чувство удивления. Казалось бы обычное соглашение двух лиц, которое может уместиться в одном небольшом предложении, является основой деятельности такого сложного механизма как международный коммерческий арбитраж, и более того, оно служит источником такого количества споров и разногласий. Одно