Прецедент в России

иначе говоря. "спора о праве". Таким образом, движущие силы перехода "от беспорядка к порядку" (т.е. создания прецедентной нормы) находятся внутри правовой системы, а это, как уже отмечалось, один из первых признаков самоорганизации. 2) Любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения, иначе не было бы смысла рассматривать его в суде. (Уместно заметить, что момент, когда судья или присяжные выбирают тот или иной вариант, есть не что иное, как своеобразная точка бифуркации). Известно, что практически по любому правовому вопросу между юристами существуют разногласия, и поэтому одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, к какому судье оно попадет. 3) Прецедент формулируется в виде единичного казуса. а не общего правила. Поэтому будет ли прецедент применяться, а значит - станет ли он нормой, во многом зависит от усмотрения судей. Некоторые положения того или иного нормативно-правового акта могут остаться нереализованными, однако от этого данный акт не перестает быть правовой нормой: если же судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел. то нет оснований признавать за ним силу прецедента. Практическая реализация в этом случае, по сути дела, является единственным критерием нормативности». [44]

Столь пространная цитата является необходимой, поскольку автор на аналогичные по глубине рассуждения не способен. В чем же ценность указанного отрывка для настоящей работы? Во-первых, судебная система самоорганизуется, во-вторых, абстрактность норм позитивного права, которая является их основным достоинством, в то же время является их недостатком, поскольку допускает неоднозначное толкование, в третьих, прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения самого субъекта применения. Тот же автор далее пишет: «Многовековая история борьбы за повышение эффективности правового регулирования состоит из попыток превратить: право в "параметр порядка", т.е. придать ему приоритетную силу перед остальными факторами. Однако синергетика отрицает возможность привнесения в систему "параметра порядка" извне, что делает подобные попытки заведомо безуспешными. Добиться результата можно лишь одним способом - изучить общественные отношения, найти "параметр порядка" и облечь его в правовую форму. Именно в этом могут оказать немалую помощь обычаи и прецеденты». [45]

4.4. Квазипрецеденты

Во второй главе данной работы автор рассмотрел некоторые акты российских судов на предмет нормативности. Нормативный характер был отмечен как присущий актам судов всех уровней. Вместе с тем, есть серьезные сомнения в тождественности некоторых из указанных актов прецеденту. Возвращаясь к определению прецедента, отметим, что прецедент – это вынесенное ранее решение по аналогичному делу. В связи с этим, автор считает необходимым рассмотреть два вида судебных актов в отечественной судебной системе, которые нередко приводятся в качестве примера существования прецедента в России. Речь идет о таких институтах отечественного права как постановления Конституционного Суда и Постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов. Относительно постановлений Конституционного суда следует отметить, что они, несомненно, являются прецедентами, но прецедентами конституционного правосудия. Поскольку конституционное правосудие отправляется только в рамках конституционного судопроизводства, единственным судом – Конституционным для всех прочих судов эти постановления прецедентами не являются по той простой причине, что ни один суд более не рассматривает «аналогичных» дел. Постановления Конституционного суда РФ, выносимые им по делам о проверке по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав и свобод и по запросам судов о конституционности законов примененных или подлежащих применению в конкретном деле являются прецедентом. Но Конституционный Суд РФ и суд общей юрисдикции или арбитражный суд рассматривают совершенно разные дела по своей сути, хотя в резолютивной части решения или приговора суд ссылается на решения Кoнституционного Суда РФ, так как они обладают обязательной силой. Но фабулу дела Конституционный Суд РФ не рассматривает. Более того, в соответствии с п.7 ст. 3 ФКЗ "О Конституционном Суде РФ" Конституционный Суд РФ при осуществлении конституционного производства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств дела во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов.

Таким образом, Постановления Конституционного Суда РФ – судебный прецедент конституционного судопроизводства. Источник права. Применение прецедентов Конституционного Суда прочими судами аналогично применению «классических» нормативно-правовых актов. Что касается Постановлений Пленумов по вопросам судебной практики, они прецедентами не являются вообще, поскольку не являются «судебными решениями». Постановления Пленумов вообще довольно интересный правовой институт, они носят ярко выраженный нормативный характер, тем не менее, это единственные нормативные акты в стране, которые не могут быть обжалованы в судебном порядке. Главным основанием неотнесения указанных актов к прецедентам, по мысли автора, является тот факт, что их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент же правовым институтом является, но «законным» институтом являться не может. В материю права он входит прямо как элемент справедливости, равенства и правосудия его существование реализуется в рамках процесса правоприменения в ходе отправления правосудия. Законодательное закрепление прецедента не обязательно и нежелательно, как необязательно законодательное закрепление правовой доктрины в качестве источника права, как нежелательно «умножение сущностей». Даже эту «оригинальную» мысль о непрецедентном характере Пленумов автор впоследствии обнаружил в статье «Коллегии»: «Обязательные же для судов первых инстанций акты высших судов, которыми обобщается и направляется практика рассмотрения споров, по нашему мнению, отстоят еще дальше от прецедента, чем это кажется на первый взгляд. Дело в том, что обязательность применения таких актов судами, да и само их содержание делает такие акты близкими по смыслу уже к нормативным актам, что не характерно для такой формы судебной практики, как прецедент». [46]

Постановления Пленумов принимаются по сложной процедуре, с учетом практики нескольких судов, в том числе противоречивой практики. Являются результатом обсуждения судейской элиты и работы теоретиков. Почему же автор находит желательным введение в нашу юридическую науку понятия прецедента? Потому что к Постановлениям Пленумов нельзя сводить судебную практику. Постановления Пленумов – эффективный инструмент уравнивания обширной практики. Но есть и практика достаточно уникальная, например, по доменным спорам. Есть отрасли, практики по которым еще слишком мало, например, Информационное право. Наконец, нельзя отрицать того, что по некоторые виды дел характерны для определенных регионов в большей степени, чем для других.

4.5. Следование прецеденту вместо применения прецедента

Несмотря на убежденность автора в истинности тезиса о прецедентности российской судебной системы, необходимо разрешить вопрос о правомерности применения прецедента в условиях судебной системы, которая руководствуется при вынесении решений принципом законности. Как же будет выглядеть с т.з. существования прецедента судебный процесс? Т.е. в какой форме будет происходить учет ранее вынесенного решения? Процессуальная процедура, по мысли автора ни в каких изменениях не нуждается. Стороны в обоснование своих позиций будут ссылаться и на прецеденты, т.е. известные им ранее вынесенные решения. В принципе, любых судов. Поскольку и предъявляемые прецеденты выносятся на основании норм права, возводимых к тем или иным «классическим» источникам «следование» прецеденту будет выражаться в том, что в решении будет воспроизведена полностью или частично формулировка мотивов прецедента. Прямое указание на решение, послужившее прецедентом может быть, а может и не быть в решении. Нельзя говорить о нарушении принципа законности, если в судебном решении воспроизводится частично мотивировочная часть другого решения. Указание же на цитируемое решение никаким законом не запрещается. Такая логика является, конечно, уступкой сторонникам строго позитивистского понимания права и строгого понимания принципа законности. Можно назвать учет прецедентов «применением», можно «следованием», свойство прецедентности этим не затрагивается. Прецеденты должны публиковаться. Нет необходимости в опубликовании всех прецедентов. Суды и сами способны выделять решения, носящие прецедентный характер и предписывать их опубликование в самом решении. Обеспечение опубликования прецедентов, по мысли автора, способно взять на себя судейское сообщество. Прецедент оказывает комплексный многовекторный эффект не только на право, но и на юриспруденцию, и на общественную жизнь. Попытаемся выделить «плюсы» прецедента: прецедент выравнивает практику правоприменения, способствует выработке единообразного понимания судами оценочных понятий права, заполняет пробелы в праве. Прецедент ipso facto своего существования повышает ответственность и профессионализм судей, имеет образовательное значение и оказывает правовоспитательный эффект.

Еще одним доводом в пользу признания прецедента является его роль в формировании массового правосознания. Прецедент, освещаемый средствами массовой информации дает обществу своеобразное ощущение действующего права. Это свойство скорее «прецедента в строгом смысле», квазипрецеденту оно присуще в значительно меньшей степени. Последний формирует скорее профессиональное правосознание. Л.И.Петражицкий считал, что судебное решение по конкретному делу «кассирует, уничтожает для этого дела значение законов, обычаев и проч. и само имеет решающее и абсолютное значение». [47]

По справедливому замечанию С.В. Бошно «Мнение Л.И. Петражицкого не получило широкой поддержки и распространения в правоведении. Однако отказать его положениям в новизне и убедительности было бы неверно. Заслуга известного ученого состоит прежде всего в том, что он привлекал внимание к весьма важному обстоятельству, а именно: что право - это не вещь в себе, оно существует и действует только в связи с людьми, их поступками... Действенный механизм правового регулирования требует восприятия судебных актов как продолжения законодательных». [48]

«Таким образом, мы постепенно приходим к пониманию того, что прецедент – творимое судом особое судебное право, причем творимое не всегда одномоментно, поскольку специфику судебного права отличает именно процесс придания вновь созданному правилу характера традиции. Что же касается отличия такого судебного права от "nudum jus", или "неодетого права", то можно отметить, что суд, восполняя явный пробел в регулировании, совершает акт правосудия, в результате исполнения которого восстанавливаются нарушенные прежде права. При этом общеобязательность и нормативность всего судебного акта (а следовательно, и прецедента, составляющего его часть) выражаются всякий раз в частном принудительном характере его исполнения. Мотивированная, логически сбалансированная правовая позиция на основе внутреннего, психологического непротивления ей со стороны судьи (Иными словами, аспект восприятия судом известной позиции как прецедента - более психологический, более подчеркивающий корпоративную традиционность судьи, его принадлежности к теории определенной школы.) в рамках общей для данной системы правовой доктрины – вот что представляет собой феномен прецедента. Нетрудно увидеть, что никаких принципиальных специфических особенностей, отличающих в таком определении "настоящий" английский прецедент от российских правовых конструкций, не имеется».

[49] «Отсюда следует еще один важный вывод: прецедент как общее явление не является непременной принадлежностью какой-то одной правовой доктрины, поскольку в своих общих признаках допустим и в российском праве, стоит лишь отказаться от психологического бремени неприятия самого термина. В российском праве прецедент, очевидно, есть, но отсутствует должным образом развитая культура его применения. При этом следует напомнить, что дореволюционная российская школа права существование прецедента в целом не отрицала и вполне допускала отдельные его проявления, но, как правило, в качестве подручного материала к закону, а не самостоятельного его источника». [50]

5. Заключение

Актуальность изучения возможностей судебной практики выступать источником права в рамках российской правовой системы обусловлена, прежде всего, сменой приоритетов государственной политики, ее целевой направленности. Изменение официальной идеологии публичной власти, провозглашение в качестве высшей ценности человека, его прав и свобод, а главной задачей государства - их признание, соблюдение и защиту (ст.2 Конституции Российской Федерации) обусловливают необходимость научного поиска путей достижения указанных целей. При этом одной из важнейших граней проблемы является поиск ответа на вопрос: может ли нормативистская концепция права, признающая в качестве единственного источника права нормативно-правовой акт, послужить теоретическим фундаментом деятельности государства и всего общества по обеспечению неотъемлемых прав и свобод человека, приоритета его интересов?

Другой актуальный вопрос: соответствует ли природе права признание множественности его источников, в том числе судебной практики, отвечает ли это потребностям реализации сущностных свойств правовой материи - свободы, равенства, справедливости в конкретных общественных отношениях?

В целом отечественная юридическая наука признает деятельность судов в качестве источника права. Общепризнанно, что бытие правовой материи проявляет себя в разных формах, в том числе и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых органы правосудия рассматривают конкретные дела. Но данные формы не характерны для России и наиболее распространены в странах англосаксонской правовой семьи.

Вместе с тем анализ национальных правовых систем показывает, что в мире усиливаются процессы конвергенции (теория конвергенции – одна из концепций западного обществоведения, считающая определяющей особенностью современного общественного развития тенденцию к сближению двух социально-политических систем, сглаживанию экономических, политических, идеологических различий между капитализмом и социализмом их последующему синтезу в некое «смешанное общество». Основные представители: Дж. Гелбрейт, У. Ростоу, Я. Тинберген и др. [51]). В странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, все большую роль приобретают статуты, законы. В последнее столетие, особенно после Второй мировой войны, в Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше законов, существенно модифицирующих старое право [52]. В англосаксонской правовой системе эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и нормативные акты.

Зеркальные процессы отмечаются многими авторами в странах романо-германской правовой системы. Так, во Франции вопрос о признании судебной практики в качестве источника права всегда вызывал оживленную дискуссию. Причем некоторые ученые считают источником права только решения Кассационного суда, а другие обращают внимание на то, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, становясь общим [53].

Признание правотворческой функции судов в качестве источника российского права отвечает существующим тенденциям его развития, будет способствовать обеспечению основных прав и свобод человека и гражданина. По мнению Л.В.Смирнова, отражённому им в третьем номере журнала российского права за 2000 год, это обусловливается рядом причин. Отказ от идеи тоталитаризма выдвигает задачу создания правового механизма, отвечающего объективным закономерностям функционирования социума, обеспечивающего создание саморазвивающейся и саморегулируемой системы гражданского общества. Соответственно и право должно отвечать данным требованиям, "чутко" откликаться на потребности общественной жизни, отторгать дефектные, субъективистские нормы, адекватно обновляться. Образно охарактеризовал эти свойства права известный английский историк Ф.У.Мейтленд, заметивший, что институты права напоминают живые существа. Некоторые из них - мертворожденные, другие - бесплодны от рождения, а остальные доживают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные. [54] Представляется, что обеспечить данные качества может именно сочетание в рамках одной правовой системы различных форм права, в том числе и нормативно-правовых документов и актов судебных органов.

Особенности места, занимаемого судами в правовой системе, обусловливают их возможности наиболее объективно и в короткий срок выявлять пробелы, коллизии действующего законодательства. Судьи могут быстро и эффективно принять необходимое решение, восстанавливающее справедливость, создающее стабильную среду в обществе. Поэтому придание судебным органам правотворческой функции способно обеспечить "самонастройку" права, его качественное совершенствование. Автор вводит понятие «прецедентности», т.е. существования прецедентов, как свойства присущего судебной системе, причем не только российской, а любой системе вообще. Также автор, после долгих колебаний, отказывается считать Постановления Конституционного Суда РФ, Постановления Пленумов ВС и ВАС прецедентами в строгом смысле. Дело в том, что, хотя в понятие прецедента такое свойство не вводится буквально, тем не менее, прецедентом для суда, рассматривающего дело– будут решения вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства. Т.е. для районного суда по гражданскому делу прецедентами будут его собственные решения по гражданским делам, решения судебной коллегии по гражданским делам