О месте ипотечных ценных бумаг в системе мер по развитию ипотечного кредитования в России

А.Ю. Бушев, к.ю.н., доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского госуниверситета, руководитель проекта «Корпоративное управление в России» по Северо-Западному региону (Международная финансовая корпорация, член Группы Всемирного банка, совместно с Ассоциацией независимых директоров)

18 ноября 2003 года вступил в силу Федеральный закон от И ноября 2003 года № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»1. Законом «регулируются отношения, возникающие при выпуске, эмиссии, выдаче и обращении ипотечных ценных бумаг, за исключением закладных, а также при исполнении обязательств по указанным ипотечным ценным бумагам» (ст. I)2.

Введение и в экономический, и в юридический оборот новых видов ценных бумаг — ипотечных, по замыслу разработчиков Закона, призвано, видимо, оптимизировать ипотечное кредитование в Российской Федерации. О том, каким образом правовой институт ценных бумаг может содействовать решению этой задачи, далее и пойдет речь.

Известно, что выбор юридической формы часто предопределяется теми экономическими задачами, которые приходится решать законодателю. Поэтому для ответа на поставленный вопрос обозначим вкратце основные экономические интересы участников ипотечных отношений, а также способы их удовлетворения. Затем определим, как заложенные в Законе и относящиеся к ипотечным ценным бумагам правовые механизмы способствуют удовлетворению экономических интересов.

1. Взаимодействие между людьми, возникающее в связи с удовлетворением экономической (имущественной) потребности, разворачивается под воздействием двух основных объективно существующих факторов.

Это, во-первых, ограниченность ресурсов (ценностей), необходимых для полного удовлетворения индивидуальной (личной) потребности всех участников взаимодействия. «На всех, да еще и сразу — не хватает!». Кто-то может остаться в проигрыше (превышение затрат над доходами), интерес такого субъекта будет неудовлетворен.

И во-вторых, это фактор неопределенности между поведением, которому человек может отдать предпочтение, и ожидаемым им результатом. Связь между поведением и результатом имеет вероятностный характер, хотя степень вероятности варьируется в зависимости от видов деятельности. Упадет ли на землю брошенный камень? Скорее всего, да! На такой результат можно рассчитывать с высокой вероятностью, он закономерен. Действует физический закон притяжения. Но не обязательно. А что если на пути возникнет непредвиденное или неподконтрольное

для человека препятствие (например, стена, или камень до его падения поймает другой человек и т.п.). Тогда результат не наступит из-за проявления случайного фактора. Подобная случайность чаще всего характеризуется категорией риска. Состояние полной (абсолютной) определенности результата взаимодействия для большинства случаев недостижимо. Наша жизнь наполнена рисками.

Первое обстоятельство — ограниченность ресурсов, влечет состояние постоянного конфликта между людьми в борьбе за доступ и использование ценности в своем интересе. Конфликт при этом может быть как явным, так и скрытым (внешне неочевидным, но потенциально всегда существующим).

Второе обстоятельство — неопределенность, побуждает человека искать такие модели поведения, которые бы неопределенность снижали или, иными словами, повышали определенность между поведением и результатом. Человек, в среднем, предпочитает менее рискованные модели поведения.

2. Одним из универсальных (хотя, к сожалению, далеко не всегда эффективных) способов организации отношений для защиты и обеспечения удовлетворения экономического интереса является обращение к силе государства. Публичная власть при таком обращении призвана предоставить принудительную защиту. Инструментом такой защиты выступает, в частности, право. Именно в законе государство определяет взаимные права и обязанности участников экономических отношений, устанавливает процедуры и средства доказывания наличия права и исполнения обязанности.

3. Высказанные соображения в полной мере распространяются и на ипотечные отношения. Факторы неопределенности и ограниченности ресурсов, разумеется, влияют и на выбор моделей поведения участниками отношений по ипотечному кредитованию. И в таких отношениях постоянно существует как конфликт интересов, так и стремление использовать менее рискованные модели (особенно, если ценность, но не стоимость, результата одинакова).

Ипотечные отношения образуются из нескольких взаимосвязанных обязательств и являются сложными как по своему субъектному составу, так и системе связей между их участниками.

Лицами, участвующими в рассматриваемых отношениях и непосредственно заинтересованными в их возникновении и бесконфликтном развитии, являются кредитные организации, заемщики и застройщики. Отношения между ними образуют внутреннюю систему ипотечных отношений. Внешняя система отношений складывается между

1 В дальнейшем — Закон или Закон об ипотечных бумагах.

2 СЗ РФ. - 2003. - № 46.

3 Такими бумагами являются облигация с ипотечным покрытием и ипотечный сертификат участия. Закладная и облигация с залоговым обеспечением как ипотечная ценная бумага ранее в законе не квалифицировались. См.: «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: Федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ, с последующими изменениями // СЗ РФ. — 1998; «О рынке ценных бумаг»: Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ, с последующими изменениями // СЗ РФ. — 1996. — № 17 — ст. 27.3.

* О внесении в некоторые акты законодательства Российской Федерации изменений и дополнений, направленных на развитие системы ипотечного жилищного кредитования (заимствования): Федеральный закон от 24.12.02 № 179-ФЗ // Российская газета. — 2002. — № 243; Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации и План подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации: Постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. № 28 // СЗ РФ. - 2000. - № 3. - Ст. 278.

названными участниками (как правило, некоторыми из них) и иными заинтересованными («внешними») лицами. К последним относится публичная власть, кредитные организации и др.5 Внешние отношения могут оказывать существенное воздействие на развитие внутренних ипотечных отношений. Очевидно и обратное воздействие.

Интересы указанных групп лиц не совпадают, что наряду с ограниченностью ресурсов создает предпосылку для возможного развития конфликтов между ними как во внутренней, так и во внешней системе отношений. Вместе с тем удовлетворение не совпадающих интересов в системе возникающих отношений возможно только при взаимодействии различных групп субъектов друг с другом. Последнее обстоятельство и обуславливает, с другой стороны, стремление к бесконфликтности отношений.

4. Как и любая иная система, система ипотечных отношений сохранит свою устойчивость и способность к развитию лишь при наличии надежных (опорных) элементов этой системы, а также сбалансированных связей между ними. Эффективность системы отношений по созданию имущественной ценности (в данном случае — жилье, доход) напрямую зависит от того, в какой степени удовлетворяется экономический интерес каждого из ее участников (тем более, когда интересы не совпадают). Чем полнее этот интерес удовлетворяется, тем более устойчив соответствующий элемент системы, тем менее конфликтно его поведение, а следовательно, его негативное (разрушающее) воздействие на иных участников отношений.

Баланс интересов между участниками экономических отношений может быть установлен, в частности, при выявлении либо общего интереса, либо единого для всех средства, которое способствовало бы удовлетворению различных интересов. Выявление (а затем и обеспечение удовлетворения) имущественного интереса, общего для всех участников ипотечных отношений или (и) определение (а затем и применение) соответствующего единого средства будет способствовать устойчивости и развитию ипотечной системы. Имеется ли такое универсальное средство для цементирования системы ипотечных отношений? Если да, то, возможно, применение его следовало бы обеспечить силой государства, создав соответствующие предпосылки в законодательстве.

5. Поведение любого разумного лица, преследующего цель удовлетворения какого бы то ни было имущественного интереса, направлено в конечном итоге, с точки зрения экономической, на решение двух задач. Это, во-первых, снижение затрат, необходимых для удовлетворения интереса, а во-вторых, получение имущества (вещь, жилье, доход), имеющего наивысшую стоимость и поэтому способного удовлетворить имущественный интерес полнее. Иными словами, необходимо таким образом организовывать свое поведение, чтобы затрат было меньше, а дохода — больше. Имеется ли средство, которое одновременно бы способствовало экономической рационализации поведения всех участников ипотечных отношений (снижение расходов, повышение доходов)? Для одних — непосредственно, а для других — пусть даже и опосредовано.

Понятно, при этом, что положительный эффект может проявиться по-разному и во времени. Например, доход от маркетинговых затрат может возникнуть лишь через несколько лет. Не сразу окупаются и затраты на строительство дома, выдачу кредита, на судебные и административные издержки.

6. Не останавливаясь здесь на подробной аргументации, замечу, что для более полного удовлетворения экономического интереса всех основных участников внутренней системы отношений ипотечных обязательств, думается, существует единое (но не единственное) средство. Таким укрепляющим (непосредственно и опосредованно, немедленно и во времени) внутреннюю систему ипотечных отношений средством является удешевление и увеличение количества предоставляемых ипотечных кредитов.

В свою очередь одним из наиболее эффективных средств для решения задачи изменения стоимости и объема кредитов должно стать рефинансирование ипотечных кредитов, то есть привлечение дополнительных средств для выдачи новых кредитов до возврата предоставленных ранее. Все просто — кредитным организациям нужно больше ипотечных денег! И в результате выиграют все. Но где дополнительные средства почерпнуть?

Пополнение оборотных средств для выдачи более дешевых ипотечных кредитов может осуществляться из самых различных источников. Это источники как внутренние (например, от иных видов деятельности кредитной организации), так и внешние (например, от государства за счет снижения обязательных отчислений, предоставления дотаций и т. п. или от частных лиц).

Для скорейшего развития ипотечного кредитования основная часть дополнительных ресурсов, вероятно, должна поступить в систему ипотечных обязательств из вне, то есть в результате развития внешних ипотечных отношений. При современном состоянии российской экономики на безвозмездную и (или) значительную по объему финансовую помощь от государства всерьез рассчитывать не приходится. Дополнительные ресурсы если и будут предоставляться, то только на возмездной основе, в основном частными лицами. Но как побудить обладателей временно не используемых свободных финансовых средств предоставлять свои ресурсы для целей ипотечного кредитования?

Возможно, не следует «изобретать велосипед», а лучше избежать ошибок, обратившись к зарубежной практике. При этом нужно уделить основное внимание тому, каким образом происходит удовлетворение экономического интереса участников отношений по рефинансированию, а также тому, как снижаются в связи с этим риски в системе их отношений.

7. Мировой практике известны две основные системы рефинансирования ипотечных кредитов. Это одно-и двухуровневые системы, соответственно германская (франко-скандинавская) и американская. В первом случае учреждение, чаще всего банк, выдавшее ипотечные кредиты, самостоятельно привлекает дополнительные средства либо через проведение различного рода заемных операций (размещение облигаций, целевые кредиты и т. д.), либо из иных источников (например, вклады учредителей, субсидии государства, доход от иных операций).

Обеспечением возврата банком привлекаемых на рефинансирование заемных средств являются его активы, включая принадлежащие банку права требования залогодержателя по ипотеке. Ясно, что стоимость и ликвидность указанных активов должны быть значительными. В противном случае возможность рефинансирования будет существенно ограничена. Ведь и сам банк должен вызывать доверие в возврате полученных им в кредит средств.

Активов банка для расчетов по привлеченным им кредитам должно быть достаточно даже в случае наступления дефолта по его дебиторским обязательствам. Например, если все должники банка не способны исполнить свои обязательства. Такими активами располагают в основном крупные финансовые учреждения, обладающие значительными

5 Иными заинтересованными лицами могут выступать (1) собственники недвижимого имущества, передаваемого в качестве обеспечения в ипотеку, (2) акционеры (участники) кредитных и иных организаций, (3) собственники воздвигаемых жилых зданий, (4) покупатели жилья на вторичном рынке и др. активами. Альтернативой крупным учреждениям при одноуровневой системе являются разного рода организации, привлекающие средства от своих участников и предоставляющие последним кредиты за счет вкладов и доходов по кредитам.

При двухуровневой (американской) организации рефинансирования сбор средств, как правило, по открытой подписке осуществляется не самими ипотечными банками, а специально создаваемой организацией (агентом). Банки — ипотечные кредиторы, получают от агента средства на рефинансирование в результате отчуждения (как правило, продажи и уступки) последнему своих прав требования по ипотеке. Агент же получает средства, выплачиваемые банкам, путем размещения облигаций, а также от исполнения по обязательствам, приобретенным от банков.

Такая система в большей мере характерна для стран, не имеющих в своей банковской системе несколько специализированных крупных банков, способных самостоятельно обеспечить собственными активами исполнение обязанности по возврату средств, предоставленных на рефинансирование ипотечных кредитов. Доверие к посреднику в двухуровневой системе рефинансирования обеспечивается обычно двумя способами.

Во-первых, исполнение по заемным обязательствам такой организации полностью или частично обеспечивается государством.

Во-вторых, агент-посредник обеспечивает исполнение своих заемных обязательств имущественным комплексом, создаваемым совместно несколькими ипотечными банками. В составе такого комплекса (пула) объединяются права требования нескольких залогодержателей по ипотеке, а также иные активы. Кроме того, повышению доверия заимодавцев к деятельности посредника-агента способствует и его ограниченная правоспособность. Такая организация вправе заниматься только деятельностью, связанной с рефинансированием ипотечных кредитов. Поэтому в отличие от банков она не подвержена риску неплатежеспособности, возникшей в результате иных видов деятельности.

Следует также отметить, что в обеих системах рефинансирования активно используется институт ценных бумаг.

В комментируемом Законе сочетаются элементы как германской, так и американской систем: привлечение средств на рефинансирование ипотечных кредитов из внешних источников посредством размещения ипотечных ценных бумаг может осуществляться как самим ипотечным банком, так и через ипотечного агента.

Ипотечный агент — это специализированная коммерческая организация, исключительным предметом деятельности которой является приобретение прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных и которой в соответствии с Законом предоставлено право осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием.

Рассмотрим вкратце основные механизмы (институты), принятые российским законодателем на вооружение с целью повышения определенности и снижения конфликтности в отношениях по привлечению извне дополнительных финансовых средств для рефинансирования ипотечных кредитов. Как и любые другие, рассматриваемые институты призваны прежде всего снизить объективные и субъективные риски, возникающие в ипотечных отношениях. Снижение рисков приведет к повышению определенности. Повышение определенности повлечет предоставление дополнительных средств извне. Дополнительные средства изменят состояние «ограниченности ресурсов». Больше ресурсов — меньше конфликтов, устойчивее система в целом.

8. Экономические способы снижения рисков направлены на имущественное обеспечение удовлетворения интереса участников ипотечных отношений при предоставлении средств на рефинансирование. Обеспечение это направлено на снижение затрат соответствующего участника и повышение его дохода.

В частности, Законом вводится такое понятие как ипотечное покрытие. Будучи имущественным комплексом, оно в таком качестве предназначено для обеспечения возврата средств, предоставленных на рефинансирование по ипотечным облигациям, а также для выплаты средств по ипотечным сертификатам участия. Объединение в едином комплексе разного рода активов (обеспеченные ипотекой требования, государственные ценные бумаги, недвижимое имущество, денежные средства в российской и иностранной валюте и др.) придает ипотечному покрытию новое обеспечительное качество.

Поэтому степень уверенности приобретателя облигации с ипотечным покрытием в удовлетворении его имущественного интереса должна быть в среднем выше, чем, например, в отношении уже известных российскому праву облигаций с залоговым обеспечением (в качестве обеспечения по ним могут быть только ценные бумаги и недвижимое имущество).

Дополнительной экономической гарантией является положение о различного рода страховании (некоторые требования, входящие в ипотечное покрытие — п. 2 ст. 3, возможность страхования ответственности эмитента облигаций и других лиц — ст. 36).

Далее, к экономическому способу обеспечения удовлетворения имущественного интереса можно отнести и наделение владельца облигации с ипотечным покрытием правом на получение фиксированного процента их номинальной стоимости (ст. 10).

Кроме того, Закон устанавливает требование об обособлении имущества, составляющего ипотечное покрытие, от иного имущества, управляющего им, и владельцев ипотечным сертификатом участия (ст. 22) — и др.6

Организационные способы снижения рисков направлены в основном на структурную оптимизацию процесса управления ипотечным покрытием (экономическим обеспечением), поэтому они связаны преимущественно с распределением функций по принятию значимых для указанного процесса решений, контролю над их исполнением, определением полномочий соответствующих лиц.

Организационные способы призваны создать систему «сдержек и противовесов», которая бы исключила или минимизировала управленческие риски, возникающие при концентрации различных функций у одного лица. К таким рискам, в частности, относятся риск злоупотребления (например, при отчуждении имущества, входящего в экономическое обеспечение, вопреки интересам его владельцев), а также риск ошибки при принятии управленческого решения.

Так, основное экономическое обеспечение