О нетрадиционных подходах к праву

И. Ю. Козлихин

Современное отечественное правоведение находится на перепутье. Марксистско-ленинская философия, которая на протяжении многих лет обеспечивала по известным причинам единство методологии, потеряла свое влияние. Последнее десятилетие характеризуется поиском новой парадигмы. Все чаще ее пытаются найти вне права, привлечь к изучению права знания, выработанные в лоне иных наук. Наиболее ярко это проявляется в общей теории. Собственно говоря, в междисциплинарном подходе нет ничего плохого. Напротив, такого рода попытки должны приветствоваться, но только в том случае, если они углубляют наше знание о праве, а не о предмете тех наук, к которым мы обращаемся. Сегодня «на помощь» юристам приходит философия постмодерна, феноменология в различных ее видах, герменевтика, синергетика, семиотика и даже математика. По моему мнению, это вызвано несколькими причинами. Во-первых, продолжает жить идущее от К. Маркса и Ф. Энгельса убеждение в том, что право не имеет своей собственной истории, впрочем, как и все другие надстроечные явления.[ 1] Поэтому оно может быть объяснено только с помощью метатеории. Во-вторых, достижения общей теории права как самостоятельной науки значительно уступают достижениям общей философии и общей социологии. Две последние, в отличие от правоведения, уже окончательно интернационализировались. Юридическая наука продолжает оставаться «национально замкнутой», несмотря на усилия развивать сравнительное правоведение и т. д. Сказанное легко проследить по переводной литературе: масса работ по философии и социологии — и единицы по правоведению. Многие ученые-юристы, испытывая некоторый комплекс неполноценности, стремятся прикоснуться к «настоящей» науке.

Невозможно в одной статье рассмотреть все подходы такого рода и соответственно проанализировать все работы, написанные в таком духе. Предлагаю обратиться к наиболее заметным произведениям последних лет: «Правовое мышление в герменевтической парадигме» А. И. Овчинникова (Ростов-на-Дону, 2002); «Правопонимание в эпоху постмодерна» и «Методология и методика юридического исследования» И. Л. Честнова (СПб., 2002 и 2004); «Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода» А. В. Полякова (СПб., 2004).

Начнем с герменевтики. Герменевтика как искусство толкования текстов имеет многовековую историю. Родилась она в эпоху античности, развивалась в Средние века, сильный импульс благодаря трудам Ф. Шлейермахера, В. Дильтея, М. Хайдеггера, Х.-Г. Гадамера, Э. Бетти, П. Рикера и др. получила в ХIХ и особенно ХХ в. Следует подчеркнуть, что в этом перечне корифеев герменевтики юрист только один — Э. Бетти, историк права по специальности.

В СССР, а потом в России герменевтический бум был связан с переводом на русский язык работ Х.-Г. Гадамера «Истина и метод: основы философской герменевтики» (М., 1988) и П. Рикера «Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике» (М., 1995), а также лекции П. Рикера «Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права».[ 2] Причем первые две работы вышли в свет за несколько десятков лет до появления их русских переводов и продолжили традицию философской герменевтики, связанную с именем М. Хайдеггера. Суть дела состоит в следующем: традиционная герменевтика, к которой принадлежит и юрист Э. Бетти, занимается интерпретацией различных текстов: религиозных, литературных, исторических, историко-правовых и т. д. Казалось бы, именно эта традиционная герменевтика, весьма популярная сегодня у литературоведов и искусствоведов, должна привлечь внимание российских юристов. Однако нет, привлекает философская герменевтика, рассматривающая все бытие человеческое как вечный, непрекращающийся процесс понимания, но не только и не столько текста, а жизни вообще, и поэтому приобретающий некий сущностный характер. «Понимание» означает понимание друг друга во взаимном общении и создание некого общего мира. Короче говоря, философская герменевтика весьма сложна, по-разному представлена в работах различных авторов и к праву имеет опосредованное отношение. Х.-Г. Гадамер и П. Рикер не обходят правовую тематику стороной, но лишь как момент их общефилософских рассуждений. Х.-Г. Гадамер анализирует юридическую герменевтику в сравнении с теологической и филологической. Здесь юрист и теолог встречаются с филологом.[ 3] Задача общей герменевтики видится в понимании и истолковании,[ 4] а юридической — сводится к решению двух проблем. Первая, о которой речь заходит чаще всего, это проблема подведения частного случая под общее правило. Вторая связана с законодательной деятельностью. Законодателю следует понять действительность и так изложить законы, «чтобы правовой порядок полностью пронизывал» ее.[ 5] Суть законодательной деятельности обозначена, кажется, очень точно. Первая же проблема слишком усложнена и даже извращена с юридической точки зрения. Х.-Г. Гадамер пишет, что «разрыв между всеобщностью закона и конкретным правовым положением в отдельном случае не может быть уничтожен по самой своей сущности».[ 6] Он прав с философской точки зрения, но не с точки зрения правоприменителя, который стремится максимально преодолеть этот разрыв. Не случайно Э. Бетти, по признанию самого Х.-Г. Гадамера, не нашел в его исследованиях «ничего, кроме двусмысленностей и смешения понятий».[ 7] Действительно, Х.-Г. Гадамер, например, не видит принципиальной разницы между теологической и юридической герменевтикой. Закон для него сродни благой вести, а приговор суда — проповеди священника.[ 8] То есть каждый раз мы по-новому открываем смысл закона и смысл религиозного текста. Насчет религии легко согласиться: различное толкование Библии породило различные конфессии, но юристы, применяя право, стремятся все же к единообразию. Если каждый судья заново будет открывать смысл закона, то судопроизводство станет непредсказуемым. Конечно, Х.-Г. Гадамер имел в виду то, что закон следует толковать применительно к каждому конкретному случаю. Но это положение не опровергалось с момента появления законов и судов. Не опровергается оно и сейчас. Поэтому не удивительно, что, обращаясь к юридической герменевтике, современные авторы плавно переходят к вопросам толкования права.[ 9]

Нужно ли использовать достижения герменевтики в правоведении? Да, особенно в истории права и правовых учений. Не случайно Э. Бетти — историк. Уж кто-кто, а юрист отлично понимает, что толкование памятника права, например «ХII таблиц», — это одно, а толкование действующего закона — совсем другое. Разные цели и разные способы толкования.

Собственно говоря, сказанное касается и работ П. Рикера. Юридическая суть его знаменитой лекции, опубликованной в «Вопросах философии», сводится к одному бесспорному положению. Язык, т. е. решение споров в процессе судоговорения, должен торжествовать над насильственным решением конфликтов.

Со своей стороны, А. И. Овчинников предлагает рассматривать герменевтику «как введение в новый тип правопонимания, в контексте которого природа права, его корни располагаются в коммуникативных глубинах человеческого духа».[ 10] Этот тип правопонимания должен дать цельное представление о праве, преодолев ограниченность социологических, исторических, юридических и прочих подходов к нему.[ 11] С помощью герменевтических методов мы сможем «согласовать единичное и всеобщее, индивидуальное и социальное, иррациональное и рациональное», а в этом и состоит предназначение правового мышления.[ 12] Какие же выводы делает автор, рассуждая таким образом?

Во-первых, в заслугу Х.-Г. Гадамеру он ставит обоснование того факта, что постигать смысл закона следует с точки зрения конкретной ситуации. Автор пишет, ссылаясь на Х.-Г. Гадамера (а тот, в свою очередь, на Аристотеля), что юридическая герменевтика «исходит из того, что закон не совершенен не потому, что не совершенен сам по себе, а потому, что человеческая действительность по сравнению с тем порядком, который подразумевается законами, неизбежно остается несовершенной и, следовательно, не допускает простого применения закона».[ 13] Опровергать сказанное нелепо. Давным-давно известно, что summum jus est summa injuria, т. е. буквальное следование закону порождает несправедливость, поэтому закон должен толковаться применительно к данному конкретному случаю, с учетом всех обстоятельств дела и т. д. Это аксиомы. Но А. И. Овчинников на этом не останавливается. Видимо, Х.-Г. Гадамер убедил его в том, что понимание смысла текста — как религиозного, так и юридического — не может быть ограничено «воображаемым мнением его создателя».[ 14] Он пишет: «Новизна для развития юридической герменевтики состояла в следующем: если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе».[ 15] Признаюсь, оторопь берет. Хотя, с другой стороны, если каждый постигающий текст привносит в него новый смысл и становится соавтором этого текста, то и применяющий закон судья является созаконодателем и творцом права. Собственно, для семьи общего права это утверждение является общепризнанным и не звучит революционно. Что же касается романо-германской правовой семьи, то оно весьма спорно, хотя внимание к судебной практике никогда не ослабевало. Но, следуя «герменевтической логике», можно пойти гораздо дальше. Ведь каждый «пользователь» права толкует его и понимает на свой манер и в этом смысле является равноправным его творцом.

Во-вторых, А. И. Овчинников, используя достижения герменевтики, прежде всего идею герменевтического круга, доказывает, что правовое мышление носит социокультурный характер. Поэтому прямое заимствование права невозможно. Но это написано в любом учебнике по сравнительному правоведению без ссылок на герменевтический круг. А те задачи, которые ставит перед юридической герменевтикой А. И. Овчинников, носят поистине вселенский характер. «На наш взгляд, — пишет он, — юридическая герменевтика заслуживает быть самостоятельной парадигмой правового мышления по следующим обстоятельствам: во-первых, в стержне этой парадигмы расположен глубокий протест против сциентизма и технократических тенденций современного политического и правового мышления; во-вторых, юридическая герменевтика исходит из социокультурных причин в генезисе права, что особенно актуально сегодня, когда угроза культурному плюрализму стала очевидной в связи с процессами экспансии западного мира; в-третьих, эта парадигма позволяет непротиворечиво (в отличие от многочисленных механических и искусственных моделей “синтетического правопонимания”) “примирить” юридический позитивизм и различные по своим основаниям естественно-правовые учения; в-четвертых, это правопонимание имеет значительно больше “прав” на то, чтобы быть таковым, в силу того, что лишь в рамках герменевтической парадигмы адекватно может быть рассмотрен вопрос о том, что представляет собой процесс понимания права “вообще”...».[ 16] Хочется воскликнуть: герменевтика воистину всесильна, потому что она верна!

Еще решительнее, чем А. И. Овчинников, берется за дело А. В. Поляков. Он стремится использовать все наиболее значительные достижения современных социальных наук: и феноменологии, и герменевтики, и синергетики, и семиотики, и теории коммуникации. С их помощью он создает новую «феноменолого-коммуникативную теорию права», которая является образцом интегрального типа правопонимания эпохи «постпостмодерна». Но что получилось в конечном счете? «Право можно определить как основанный на социально признанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений, участники которого взаимодействуют путем реализации своих прав и обязанностей», — читаем мы.[ 17] Автор сам понимает, что данное определение звучит достаточно банально. В качестве оправдания он ссылается на «сказанное по аналогичному поводу А. Ф. Лосевым: “...Хотя употреблены мною и обыкновенные слова, но они взяты не в их обычном спутанном значении, а в... проанализированном и зафиксированном смысле. Поэтому пользоваться полученной у меня формулой может только тот, кто хорошо усвоил себе диалектику... категорий... нельзя ограничиться только конечною формулой как таковою. Надо иметь в виду и весь предыдущий диалектический анализ».[ 18] Не берусь судить, насколько совпадают мысли А. Ф. Лосева и А. В. Полякова, но воспользуюсь этим советом. Возьмем основную категорию «коммуникация». А. В. Поляков подчеркивает многозначность этого слова. В самом деле, речь идет даже не о многозначности слова, а о том, что в разных теориях оно приобретает разный смысл. Так, в феноменологии К. Ясперса речь идет об «экзистенциональной коммуникации», у Ю. Хабермаса подчеркивается значение социальной интеграции как результата коммуникации, и т. д. Но в самом широком смысле предполагается общение между социальными субъектами, взаимная передача информации, ее интерпретация, понимание и создание, таким образом, общей социальной среды, которая имеет свои нормативные характеристики. Возможна ли коммуникативная интерпретация права? Конечно. Еще Аристотель писал о правовом общении. А об информационном воздействии права в современной литературе написано множество работ. Рождается ли право в процессе взаимодействия между людьми? Да. Если бы это было не так, то бессмысленна была бы социология права. Но такой подход освещает лишь один из аспектов права. Если же его абсолютизировать, то ничего кроме путаницы не возникает. Например, «право, — утверждает А. В. Поляков, — есть там, где сказанное может быть понято другими».[ 19] К праву это может иметь отношение, а может и не иметь. Давайте вспомним сюжет знаменитого рассказа А. П. Чехова «Злоумышленник». Беседа между судебным следователем и крестьянином Денисом Григорьевым характеризуется полным взаимонепониманием. Первый говорит о том, что отвинчивание гаек, которыми рельсы крепятся к шпалам, — преступление, а второй — о том, что без грузила рыбу не поймаешь. Рассказ заканчивается тем, что два дюжих солдата уводят несчастного крестьянина. Он так и не понял, что в его действиях содержится состав преступления, предусмотренный ст. 1871 Уложения о наказаниях.

Еще один пример. Следуя логике своих рассуждений, А. В. Поляков, как и многие другие социологи права, говорит о социальном и государственно-организованном праве. В этом нет беды. Но когда это делают социологи, Ж. Гурвич например, смысл этой операции понятен, ибо предмет их исследования — общество в целом и все существующие в нем нормативные системы. Зачем это делает юрист, мне не понятно. Можно, конечно, правила игры в покер называть игорным правом, но ни одному человеку в здравом уме не придет в голову мысль о том, что игорное право и, скажем, налоговое право имеют что-то общее между собой. Ну а если игорное право — действительно право, то надо скорее взяться за его изучение и восполнить пробел в мировом правоведении.

Несколько слов по поводу интегрального правопонимания (интегративной юриспруденции, или интегральной теории права). Об этом пишут сегодня многие, вспоминая, как правило, из русских юристов Б. А. Кистяковского и А. С. Ященко, из иностранцев — Г. Дж. Бермана и Дж. Холла. Но у них нет какой-либо общей концепции или хотя бы относительно единого взгляда на проблему. Б. А. Кистяковский говорит о многообразии проявлений права: «Право есть и государственно-организационное, и социальное, и психическое, и нормативное явление».[ 20] Все проявления права должны изучаться, и поэтому вполне закономерно существует несколько понятий права, что не исключает стремления к созданию общего учения о праве, под которым понимается общая теория права, или наука о праве. Она, в свою очередь, должна ориентироваться на философию культуры,[ 21] но при этом оставаться самостоятельной наукой, а не сливаться с философией.[ 22]

А. С. Ященко мыслит совершенно иначе и специально это подчеркивает: «Уместно отметить, что отстаиваемую нами синтетическую точку зрения в конструкции юридических теорий не следует смешивать с тем плюрализмом, который последнее время защищали и некоторые из русских юристов (Б. А. Кистяковский. — И. К.) и который состоит в том, что право как явление многостороннее изучается с самых различных точек зрения, и как социологическое, и как психологическое, и как нормативное явление и т. д. Этот плюрализм диаметрально противоположен нашему; это аналитическое разложение правового явления, и без синтеза никакого действительного познания дать не может».[ 23] Сам же А. С. Ященко пытается преодолеть односторонность и индивидуалистических, и коллективистских теорий, найти равновесие между индивидуальной свободой и общим благом, «синтезируя» субъективно-индивидуалистическую теорию права, социально-объективную теорию и философию права. Первая представлена в основном психологической теорией Л. И. Петражицкого, вторая — государственной теорией права (этатистским позитивизмом Г. Ф. Шершеневича), третья — философией В. С. Соловьева. В результате синтеза получилось следующее определение