Юридическая безопасность рекламодателя
После долгих судебных баталий Высший Арбитражный Суд подтвердил право любой организации иметь вывеску, совпадающую с фирменным наименованием, пусть даже и на английском языке над занимаемым помещением на основании статьи 54 ГК РФ.
При этом, Суд заметил, что подобные вывески “не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения...”.
"Самый лучший лидер"Многим рекламодателям, продвигая свой товар на рынке, естественно, хочется сказать, что он “самый-самый”, “лучший”, “абсолютный”, “единственный” и т.п.
Однако статья 7 Закона “О рекламе” признает недостоверной такую рекламу, в которой “присутствуют несоответствующие действительности сведения в отношении использования терминов в превосходной степени (в том числе путем употребления вышеперечисленных слов и им подобных), если их невозможно подтвердить документально”.
На Западе эту норму обходят грамотно. Там добавляют слова “возможно” или “вероятно”, так что в итоге получается “возможно, самый лучший в мире автомобиль”. У нас это не модно. У нас в России придумали другой способ: сначала пишут “самый лучший”, а потом добавляют ограничение, которое можно элементарно подтвердить документом, мгновенно составленным “на коленке”. Например: “Самое лучшее пиво в нашем ресторане”.
"Минздрав предупреждает..."Особым пунктом стоят ограничения, касающиеся рекламы табака, содержащиеся в статье 15 Закона, в соответствии с которыми распространение рекламы табака и табачных изделий во всех случаях должно сопровождаться предупреждением о вреде курения, причем в радио- и телепрограммах данному предупреждению должно быть отведено не менее, чем три секунды эфирного времени, при распространении рекламы другими способами — не менее 5% рекламной площади (пространства).
Но ведь в законе не указано, каким шрифтом и каким цветом должна быть сделана эта надпись! И там не сказано, с какого расстояния должно читаться это предупреждение! Именно поэтому одна из табачных фирм начертала эти замечательные слова желтыми тонкими буквами по белому фону.
Некорректное сравнениеПримеров некорректных сравнений в рекламе множество, и судебная практика по этому вопросу весьма обширна.
Обратимся к статье 6 Закона “О рекламе”. Недобросовестной является реклама, которая: “содержит некорректное
сравнение рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических и физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь,
достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов)”.
Типичный случай из этой серии — реклама сигарет “Новый дукат”: "Новый
дукат. Все остальное — только дым!", формально закон соблюден, и в тоже время создается впечатление о том, что он нарушен!
Многие считают эту фразу оскорбительной для других сигарет. Однако сравнение безадресно, хоть и некорректно. В итоге к этой рекламе очень сложно придраться...
Использование в рекламе мировых шедевров
Пример некорректного использования произведения искусства
Статья 8 Закона признает неэтичной рекламу, которая: “… порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние”.
Примеров использования шедевров живописи и скульптуры в рекламе более чем достаточно. Однако очень сложно провести грань между правомерным использованием шедевра (то есть таким, которое не порочит объект искусства) и наглым надругательством над творением великих мастеров.
Для того, чтобы уловить это различие, можно обратиться к толковому словарю русского языка С.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой, в котором одно из значений слова “порочить” трактуется как “осуждать, чернить чью-либо работу”.
Осуждение — это некий вид отрицательной оценки творения, то есть выражение чьего-либо мнения по поводу объекта. А “чернить чью-либо работу” означает испачкать ее, опорочить искажением.
Подтверждение этой позиции содержится в Законе РФ “Об авторском праве и смежных правах”, который в п.1 статьи 15 представляет автору “право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора”.
Выводом из вышесказанного служит предположение о том, что если сам объект мирового искусства не изменен, то нет и нарушения закона.
Если сам объект искусства неизменен, то нет и нарушения закона
Однако если в произведение внесены изменения, искажающие замысел автора и общее восприятие произведения, то есть нарушение указанной статьи.
К сожалению, примеров некорректного использования в рекламе мировых шедевров довольно много. При этом данным работам удается получать высокие оценки профессионального рекламного сообщества...
Обзор споров в рекламеКак мы уже говорили, споров в области рекламного законодательства возникает достаточно много. Практически каждая статья закона может являться причиной тех или иных разбирательств.
Было бы разумно разобрать несколько конкретных прецедентов, которые возникали, и пояснить, почему рекламодатель пострадал в ходе проведения своей рекламной компании.
Дело "Casio"Самым интересным и, пожалуй, громким делом на отечественном рекламном рынке, на мой взгляд, было так называемое дело “Casio”. Несмотря на то, что прошло уже 4 года с момента возникновения прецедента, есть смысл напомнить его суть.
В новогоднюю ночь 1996 года (и в повторе 7 января) по ВГТРК была показана музыкально-развлекательная программа “Шумел камыш”. В этой передаче разыгрывался следующий сюжет: один из главных героев подходил к другому герою и спрашивал: “Почему же мы не начинаем новогоднее представление?” На что второй отвечал: “Я не знаю, как у тебя, а у меня на часах еще без пяти”. “Что ж у тебя за часы?”, — спрашивал его первый герой. ““Ракета””, — отвечал ему второй. В ответ на это первый снял у него с руки часы и выбросил их со словами: ““Ракета”, мол, должна летать. На тебе настоящие часы, “Casio”, часы для настоящих мужчин. По ним Новый год начнется уже через минуту”.
Что тут говорить? Откровенное нарушение закона о рекламе. Откровенное пренебрежение конкретной маркой российского производителя. Вне всяких сомнений, имеет место некорректное сравнение, поскольку подчеркивается преимущество одного товара над другим.
И что интересно, когда Санкт-Петербургское территориальное управление возбудило дело по признакам нарушения по заявлению Петродворцового часового завода, никто из нарушителей — а это была московская фирма “Соти” — на заседании не оспаривал факт нарушения. Напротив, все говорили: “да, мы как рекламопроизводители признаем себя виновными в нарушении закона о рекламе и готовы исправить ситуацию. В результате были определены меры компенсаций, выделено рекламное время для размещения контррекламы.
Проблема поиска виновных осложнялась тем, что у рекламодателя Casio не было прямых договорных отношений с рекламопроизводителем.
Дело в том, что недобросовестная реклама, как правило, очень тесно корреспондируется со статьей 10 закона о конкуренции. А поскольку конкурентом Петродворцовому заводу является никак не “Соти”, а именно фирма Casio, было признано, что в ее действиях есть элемент недобросовестной конкуренции. И теперь уже она должна была доказывать, что не придумывала эту фразу, что не утверждала этот несчастный сценарий и что вообще не имеет к нему никакого отношения.
В результате рассмотрения всей этой сложной цепочки было признано, что рекламодатель Casio тоже должен нести ответственность за действия своих рекламистов. Со стороны этой компании была попытка оправдаться: она подавала в арбитражный суд на антимонопольный комитет с утверждением того, что последний незаконно обвинил Casio.
Конечно, японская фирма не была инициатором этого нарушения, однако в силу российских законов, она должна была более тщательно следить за осуществлением своей рекламой деятельности, более тщательно следить за составлением документов, что сделано не было и за что в конечном итоге поплатились.
Дело "Авто-Холдинга"Второй спор был завершен в прошлом году. Он также был рассмотрен в питерском антимонопольном комитете по заявлению предприятия “Питер-Лада” в отношении предприятия “Авто-Холдинг”. Речь идет о рекламе автомобилей.
Этот рекламный модуль был опубликован в нескольких специализированных рекламных изданиях, и “Питер-Лада” подала возражения именно по вопросу о недобросовестной рекламе в связи с тем, что здесь якобы имеет место некорректное сравнение и что официальный дилер указанных в модуле компаний якобы нарушил закон о рекламе.
Дело было достаточно долгим. В арбитражном процессе истцу не удалось доказать нарушение своих прав, поскольку “Питер-Лада” является продавцом, а не производителем автомобилей, и именно по этой причине ответчику удалось обосновать, что если бы исковое требование в суд подавал АвтоВАЗ, автомобили которого якобы изображены внизу, тогда хотя бы был понятен предмет спора. Можно было бы говорить, что якобы этой рекламой унижено достоинство автомобиля ВАЗ, что якобы зарубежный автомобиль, перелетающий через авто Волжского автозавода, в соответствии со слоганом, на голову выше чем остальные...
Однако, несмотря на сильную размытость контуров автомобилей, несмотря на то, что вся информация, содержащаяся в рекламном объявлении, относится только к рекламодателю, а лозунг “На голову выше” относится непонятно к чему: то ли к автомобилям, то ли к рекламодателям, — тем не менее в антимонопольном комитете возник спор, и в конце концов было вынесено решение против рекламодателя, который был признан нарушившим закон о рекламе.
Необходимо отметить, что, если говорить об аллегорическом сравнении символа, который изображен наверху, с рядом автомобилей, которое являлось бы некорректным, то такого сравнения никто и не делал. Заявлять о том, что, например, “я на голову выше всех остальных дилеров, торгующих этими автомобилями”, вполне законно, поскольку сравнение с неопределенным кругом лиц возможно. Хотя ситуация действительно очень спорная. Но, так или иначе, реклама была снята, и рекламодатель понес определенные финансовые издержки.
Это наглядный пример того, как не следует поступать при проведении своей рекламной компании. Ведь рекламодателю достаточно было произвести предварительную юридическую экспертизу проекта и изменить некоторые спорные элементы постера с целью обезопасить себя от возможных неприятностей.
Дело "Флагмана"Третий спор в настоящее время еще идет, и в силу понятных причин нет возможности предоставить полную информацию по этому делу, можно говорить лишь о том, что уже произошло в антимонопольном комитете, о том, в чем состоит фабула дела, и о тех решениях, которые были приняты на уровне первых слушаний в суде.
Речь идет о том, что в законе о рекламе есть ограничения, касающиеся рекламы алкоголя. Кроме того, существует Закон “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции”. В 17 статье данного закона говорится о том, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов от объема готовой продукции, допускается в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции с соблюдением требований, предусмотренных законодательством РФ о рекламе. Формулировка достаточно сложная, и появилась она на свет в ноябре 1998 года, в то время как закон датирован 1995-м. В законе о рекламе никаких подобного рода ограничений не существовало. Были лишь ограничения, запрещающие распространять рекламу алкоголя рядом с детскими садами, культурными заведениями и т.д.
Сейчас, если буквально воспринимать эту норму, рекламу алкоголя можно распространять только на производящих его заводах и в соответствующих магазинах. И, поскольку алкоголь обычно рекламировался посредством наружной рекламы, то это достаточно серьезная тема для споров.
Спор возник из-за рекламы водки “Флагман”, которую размещало рекламное агентство “ОММ”. Собственно говоря, с этим-то агентством и возник конфликт у Санкт-Петербургского территориального управления по антимонопольной политике. В данном случае, поскольку нарушение было связано именно с местом распространения рекламы алкоголя, то это означает непосредственную ответственность распространителя и, как следствие, претензии были предъявлены именно к агентству, а не к рекламодателю.
Здесь будет полезно обратиться к делам не так давно минувших дней. Антимонопольный комитет, понимая, что введение этого закона и его буквальное исполнение приведет к тяжелым последствиям, довольно-таки задолго предупредил городской центр размещения рекламы о том, что он не будет требовать снятия рекламы по уже заключенным договорам, но запретил их пролонгирование в дальнейшем. Когда прошло более года с момента этого “джентльменского” напоминания, комитет написал еще одно письмо всем участникам рынка. И вот в ответ на это письмо, которое, по сути, не является никаким правоустанавливающим актом, РА возмутилось и подало иск в арбитражный суд о том, что антимонопольный комитет якобы ограничивает конституционные права РА, запрещает ему вообще заниматься рекламной деятельностью, поскольку ограничивает круг его потенциальных клиентов.
По моему же мнению, письмо, которое не содержало никаких запретов, никаких предписаний, не является основанием для каких-либо возмущений, не говоря уже о подаче заявления в арбитражный суд.
ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ Понятие товарного знакаРазговор о товарных знаках логично было бы начать с определения. В соответствии с 1 статьей Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” (далее — Закон) “...товарный знак и знак обслуживания (далее — товарный знак) — это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее — товары) других юридических или физических лиц”.
Иными словами, товарный знак служит для того, чтобы потребитель среди многих товаров и услуг мог четко определить, кто выпускает понравившиеся ему товар или услугу, а производитель или продавец еще раз напомнил, что товар или услуга принадлежит ему.
Для того, чтобы получить исключительные (эксклюзивные) права на товарный знак, его необходимо зарегистрировать. Регистрация, согласно Закону, происходит в Патентном Ведомстве Российской Федерации. Именно оно проводит официальную экспертизу и регистрирует товарные знаки.
Однако есть ограничения, которые не могут позволить зарегистрировать понравившийся товарный знак. Они условно делятся на абсолютные (статья 6 Закона) и прочие (статья 7 Закона) основания.
Так, например, в соответствии со статьей 6 Закона, не могут быть зарегистрированы обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида (например, “пейджер”), а также указывающих на качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта. По этому основанию “Холодное мороженное” не может быть охраноспособным.
Не допускается регистрация обозначений, являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя (например, рыбные паштеты “Ладога” для Владивостокского рыбокомбината).
Не допускается регистрация обозначений, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Поэтому вариант “Жидовская радость” также не может быть зарегистрирован как товарный знак.
Обратите внимание, одно и то же название может быть охраноспособно для одного вида товаров и неохраноспособно для другого товара. Например, название “Метро” для транспорта неохраноспособно, а вот для газеты оно носит фантазийный характер (а не указывает на вид товара), и поэтому может быть зарегистрировано как товарный знак. Поэтому определение охраноспособности всегда связано с конкретным названием конкретного товара.
Сразу замечу, что определение охраноспособности — достаточно специфическое дело, требующее специальных познаний и опыта. Поэтому рекомендую вам обратиться к специалисту — Патентному поверенному.
Регистрация товарных знаковСогласно п.1 ст.7 Закона “Не